Классическая ситуация: продавец поставил товар, а покупатель не платит. Груз выгружается без ведома продавца и без представления оригиналов коносаментов. Продавец остается без денег и товара, но с желанием вернуть одно из двух.
В этой статье мы объясняем, как избежать подобной ситуации или, если так уж случилось, как увеличить шансы на взыскание средств.
Обстоятельства
В нашем недавнем деле продавец (назовем его «ОилТрейд») продавал подсолнечное масло условной компании «Эфир» на условиях FOB. Оплата: «cash against documents». Контракт регулировался английским правом и предусматривал арбитраж FOSFA.
Товар был погружен, судовладелец выдал коносамент. ОилТрейд по просьбе Эфира отправляет ему скан-копии шиппинговых документов, оригиналы следом отправляет в банк для получения оплаты. Несколько недель Эфир обещает все оплатить, но не платит.
Спустя месяц выясняется, что судно уже выгрузилось в Роттердаме (при том, что у Эфира не было оригиналов коносаментов «на руках», только скан-копии). В этот момент Эфир перестает выходить на связь.
ОилТрейд связывается с судовладельцем и конечным грузополучателем («Номакс»). Выясняется, что Номакс купил товар у Эфира и уже заплатил за него по скан-копиям документов. При этом Номакс также выступал фрахтователем судна. По Letter of Indemnity (“LOI”) от Номакс судовладелец разгрузился в Роттердаме без оригиналов коносаментов.
Позиция Номакса: за товар уже заплатили Эфиру, контракта с ОилТрейд у нас нет, поэтому все претензии должны предъявляться Эфиру.
Позиция судовладельца: чартер мы заключали не с ОилТрейд, поэтому все претензии должны предъявляться Номаксу или Эфиру.
Почему так произошло?
Продавец на FOB не является фрахтователем судна. Соответственно, он не может давать распоряжения судну и фактически не контролирует свой груз после погрузки.
По общему правилу, грузополучатель должен вернуть судовладельцу оригиналы коносаментов для получения груза. Иначе судовладелец рискует получить претензию по неправомерной выгрузке груза от держателя коносамента.
Однако получатель может получить груз и без оригиналов коносаментов, предоставив судовладельцу LOI. В упрощенном виде LOI – это письмо, по которому получатель гарантирует судовладельцу компенсацию убытков на случай претензий по выгрузке без оригиналов коносамента. Возможность выгрузки по LOI может быть сразу предусмотрена при заключении чартера, или стороны могут договориться об этом позднее. Принимая LOI, судовладелец берет на себя риск, но взамен избегает простоя и освобождает судно для выполнения следующего рейса.
В нашем случае получилось так, что оригиналы коносаментов остались у продавца, но Номакс смог выгрузить груз по LOI.
Варианты действий
Самым очевидным решением было подавать иск о неоплате против Эфира в FOSFA (как и предусматривал контракт ОилТрейд-Эфир). Но арбитраж может длиться до года, а иногда и дольше, особенно если ответчик хочет затянуть процесс. При этом не было никаких гарантий, что на момент исполнения решения у Эфира будут какие-то средства, или что Эфир не станет банкротом.
Логично было также попытаться требовать компенсацию от судовладельца и Номакса. Идеи строились на следующем:
- Груз принадлежит ОилТрейд, так как право собственности не перешло к Эфиру (по контракту ОилТрейд-Эфир право собственности переходило после полной оплаты) и, соответственно, не могло перейти от Эфира к Номаксу. Значит Номакс неправомерно распоряжался грузом.
- Судовладелец выгрузил товар без предоставления оригиналов коносаментов, держателями которых всегда являлся ОилТрейд, чем нарушил свои обязательства по перевозке.
Тем не менее, здесь возникало несколько практических проблем.
Во-первых, спор между ОилТрейд и Номаксом был внеконтрактным, то есть не было понятно, в какой орган обращаться для подачи иска, и по какому праву будет рассматриваться спор. Но поскольку груз был выгружен в Роттердаме, были основания для привязки к голландскому праву и судам.
Во-вторых, касательно спора ОилТрейд с судовладельцем, коносамент на груз был выдан на основе проформы Congenbil 1994. Пункт 1 правил с оборотной стороны данного коносамента инкорпорирует арбитражную оговорку и право по чартеру:
На основании этой оговорки ОилТрейд мог подать иск к судовладельцу в арбитраж в связи с неправомерной выдачей груза. Проблема состояла в том, что у ОилТрейд (как и у любого продавца на FOB) не было копии чартера, чтобы посмотреть, в какой арбитраж идти.
Еще один нюанс состоял в том, чтобы правильно определить к кому нужно было предъявлять требования. По данным из реестров у судна высвечивалось два судовладельца: disponent owner (фактический судовладелец) и registered owner (зарегистрированный судовладелец).
Обычно иск предъявляется к компании, от имени которой капитан судна издал коносаменты. Очень часто это нельзя определить по самим коносаментам (как и в данном случае): на них может быть только печать судна и подпись капитана. Определить от имени какой компании капитан подписал коносаменты можно по виду чартера:
- если это тайм-чартер, необходимо идти к registered owner (поскольку по этому чартеру судно сдается в аренду вместе с командой);
- если бербоу-чартер – идти к disponent owner, поскольку за набор команды тогда отвечает именно фрахтователь судна.
Мы пытались прояснить эти вопросы у судовладельцев и Номакса, но комментариев они не давали. В итоге мы решили подавать иски против обоих судовладельцев в LMAA согласно английскому праву, поскольку это самый распространенный форум для решения подобных споров. У нас был такой план: если бы в арбитраже судовладелец заявил, что мы пошли не туда или не к той компании, то мы бы попросили взыскать с него все расходы по арбитражу, так как подобная ситуация возникла по причине отсутствия сотрудничества судовладельцев с ОилТрейд.
Аресты
Иногда истец может арестовать счета или имущество должника в поддержку своего иска в суд или арбитраж. На юридическом языке это называется «обеспечение иска». Для усиления позиции мы решили попробовать:
- Арестовать груз в Роттердаме;
- Арестовать судно.
Основная сложность состояла в том, чтобы найти имущество, которое можно арестовать. Вот как мы сделали это в нашей ситуации.
Арест груза в Роттердаме
Нам было известно лишь название терминала, на котором был выгружен груз. Неизвестными оставались дата и точное место выгрузки (у данного терминала было множество площадей для хранения в Роттердаме). Также не было ясно, находится ли еще груз на терминале, ведь он был выгружен несколько месяцев назад.
Законодательство Нидерландов предусматривает гибкую процедуру ареста: его можно наложить на любой аналогичный груз, хранящийся в квоте должника на терминале, даже если точное место хранение груза неизвестно.
Тем не менее, всегда есть риск того, что должник мог уже вывезти весь свой груз с терминала. Тогда время и средства на арест будут потрачены впустую. В нашем случае мы решили продолжать, потому что Номакс был крупной компанией, активно действующей на масличном рынке. Обычно у таких компаний в квоте всегда находится хотя бы какое-то количество груза.
Также, нам необходимо было указать, в поддержку каких требований подавалось заявление об аресте. Чтоб минимизировать риски, самым оптимальным вариантом было просить суд наложить арест в поддержку:
- Будущего иска к Эфиру о неоплате за товар (поэтому идти в FOSFA все равно нужно);
- Будущего иска к Номаксу о компенсации убытков за неправомерное распоряжением грузом, собственником которого был ОилТрейд.
Суд наложил арест через день после подачи заявления. После получения приказа об аресте терминал подтвердил, что у них все еще хранится груз Номакса.
Арест судна
На Marine Traffic мы отследили движение судна и обнаружили, что оно идет на Мальту. Нам повезло, потому что в данной юрисдикции получить арест достаточно просто. К тому моменту (через пару дней после ареста в Голландии) нам уже предоставили копию чартера, поэтому мы точно знали, против кого получать арест.
Заявление об аресте было подготовлено за пару часов. Мальтийский суд мы просили арестовать судно в поддержку будущего иска к судовладельцу в LMAA. Менее чем за 24 часа суд наложил арест.
Что было дальше?
После наложения арестов Номакс очень быстро вышли на связь с ОилТрейд. Деятельность судовладельца фактически была заблокирована, он нес серьезные убытки, вызванные простоем судна. Судовладелец начал давить на Номакс для того, чтоб он вышел на мирное урегулирование с ОилТрейд.
В результате ОилТрейд и Номакс заключили прямой контракт, по которому Номакс заплатил ОилТрейду контрактную стоимость за груз (по сути Номакс заплатил за груз дважды). После этого ОилТрейд снял аресты.
После этого ОилТрейд инициировал арбитраж FOSFA против Эфира, где взыскивает расходы, связанные с получением арестов, и убытки за нарушение контракта.
Над детективом работали глава украинского офиса Fortior Данил Христич, юрист Сергей Платонов и советник Джайлс Сюэреб.
