Юридичні питання щодо примусового виконання судових рішень або визнаних державою арбітражних рішень із використанням російських активів, арештованих або заморожених державами.

24 лютого 2022 року Росія розпочала повномасштабну війну проти України, що була широко визнано міжнародною спільнотою як серйозне порушення міжнародного права. Внаслідок цього були накладені санкції проти Росії як агресора, що призвело до арешту та заморожування російських активів за кордоном. Тривають широкі обговорення щодо того, чи повинні держави вжити заходів не лише для замороження цих активів, але й для їх використання на компенсацію збитків від війни в Україні. Ми вважаємо, що за рахунок цих активів серед іншого можна виконувати судові рішення на користь приватних осіб і підприємств, які постраждали від незаконних дій Росії.

У статті аналізуються юридичні можливості і підстави для примусового виконання судових рішень та визнаних державою арбітражних рішень на користь приватних осіб або підприємств за рахунок конфіскованих або заморожених російських активів за кордоном, а також розглядає питання подолання державного суверенного імунітету для цієї мети.

1. Юридичні підстави для арешту та заморожування російських активів.

Росія несе відповідальність за порушення міжнародного права, зокрема вчиняє акти агресії всупереч міжнародного гуманітарного права та права прав людини. Такі порушення передбачені звичаєвим міжнародним правом та принципами, викладеними у Статуті ООН.

Згідно зі звичаєвим міжнародним правом, держава несе відповідальність за дії, що порушують міжнародні норми, створюючи зобов'язання щодо відшкодування. Цей принцип був визнаний Генеральною Асамблеєю ООН у кількох випадках.

Постійна палата міжнародного правосуддя (“ППМП”) постановила, що "принцип міжнародного права і навіть загальна концепція права полягає в тому, що будь-яке порушення зобов'язань тягне за собою обов'язок відшкодування збитків".[1] Статті про відповідальність держав за міжнародно-протиправні діяння (“ARSIWA”) Комісії міжнародного права ООН (“КМС ООН”)  передбачають, що "відповідальна держава зобов'язана здійснити повне відшкодування за шкоду, заподіяну міжнародно-протиправним діянням".[2] Більше того, стаття 1 Статуту Організації Об'єднаних Націй (“Статут ООН”)  визначає одну з цілей ООН як "придушення актів агресії або інших порушень миру". Заборона на застосування сили сформульована в статті 2(4) Статуту ООН.[3]

Крім того, Міжнародний суд ООН (“МС ООН”), одна з головних інституцій Організації Об'єднаних Націй, визнав дії Росії незаконними та видав тимчасові заходи, що вимагають їх негайного припинення. 16 березня 2022 року МС ООН задовольнив запит України, зобов'язавши Росію "негайно припинити військові операції, розпочаті 24 лютого", і визнавши, що ці тимчасові заходи "накладають на Росію міжнародно-правові зобов'язання".[4]

Приватні українські інвестори також користуються міжнародним захистом від збитків, понесених через війну Росії, відповідно Двосторонньої інвестиційної угоди 1998 між Україною та Росією (“Угода”). Крім Угоди, застосовуються мінімальні стандарти міжнародного звичаєвого права, які включають повну заборону експропріації без негайної, адекватної та ефективної компенсації.[5]

Таким чином, Росія зобов'язана надати всебічне відшкодування та компенсацію інвесторам за шкоду, завдану війною, яку вона розпочала проти України. Це відшкодування повинно спрямовуватися на пом'якшення всіх наслідків неправомірних дій і відновлення ситуації в Україні до того стану, в якому вона була б до вторгнення, наскільки це можливо. Однак малоймовірно, що ці збитки будуть добровільно сплачені Росією в найближчому майбутньому. Тому слід створити механізми примусового виконання з використанням російських активів, що знаходяться за кордоном, для відшкодування збитків від війни на урядовому рівні та для компенсації приватним інвесторам, які постраждали через війну.

Однією з важливих проблем є те, що держави користуються імунітетом від юрисдикції національних судів щодо примусового виконання рішень. Це означає, що заходи примусу не можуть бути накладені на їхнє майно (включаючи активи центральних банків), якщо держава прямо не дала згоду на такі заходи або якщо не застосовується один з декількох винятків.

Додаткові труднощі включають відсутність правової основи в національному законодавстві для використання арештованих або конфіскованих державних активів для цих цілей. У зв’язку з цим ж необхідність прийняття або зміни національного законодавства. Інші труднощі пов'язані з питаннями процесуальної справедливості, особливо коли активи належать приватним особам, та міжнародним регулюванням захисту прав власності, включаючи права центральних банків.

1. Різниця між конфіскацією та заморожуванням/арештом.

Перш ніж рухатися далі, важливо розрізняти конфісковані та заморожені/арештовані активи з юридичної точки зору:

• Замороження передбачає накладення обмежень на ліквідні активи, такі як банківські рахунки та інші фінансові активи, що забороняє власнику переміщення, доступ, передачу або конвертацію цих активів. Ця дія не призводить до передачі права власності.[6] Прибуток, отриманий від відповідного активу (наприклад, дивіденди або відсотки), зазвичай також заморожується.[7]

• Арешт схожий на заморожування, але застосовується до рухомого чи нерухомого майна, забороняючи власнику продати або передати його. Відсотки, накопичені на майні, також можуть бути арештовані.

• Конфіскація є заходом, який призводить до реального переходу права власності і може бути застосований до будь-якого типу активів. Особи або суб'єкти, які мають інтерес у коштах або іншому майні на момент конфіскації, втрачають усі права на ці кошти або активи.[8]

Розуміння цих відмінностей є важливим, оскільки теоретично російські активи, які були заморожені або арештовані, повинні бути повернені Росії після сплати відшкодування. Однак конфіскація призводить до зміни власності, що дозволяє продаж активів та використання отриманих коштів.

Національне законодавство зазвичай дозволяє заморожування іноземних активів, але не їх конфіскацію. Тому багатьом державам доведеться внести зміни до їхнього законодавства, щоб дозволити використання коштів від продажу російських активів. Тим не менш, в США, Канаді та Великій Британії були здійснені законодавчі зусилля для внесення змін до законів, що дозволяють конфіскацію російських активів, включаючи, у деяких випадках, активи, що належать центральним банкам.[9]

1. Російське походження активів як підстава для їх арешту за відсутності відкритого кримінального провадження або інших підстав.

Будь-яке вилучення активів має відповідати міжнародному праву, зокрема принципам суверенітету та належної правової процедури. Європейський Союз (“ЄС”) створив всеосяжну систему для запровадження санкцій проти фізичних та юридичних осіб, пов'язаних з Росією, зокрема у відповідь на дії, які вважаються такими, що порушують міжнародне право або підривають інтереси ЄС. Заходи із заморожування активів зазвичай застосовуються як частина цих санкційних режимів.

Хоча система санкцій ЄС надає юридичні повноваження для заморожування активів, важливо дотримуватися встановлених правових норм і процесуальних гарантій для забезпечення легітимності таких дій. Європейський Союз та його держави-члени зазвичай накладають санкції та заморожують активи на основі конкретних критеріїв, пов'язаних з поведінкою або діями, які порушують міжнародне право або загрожують інтересам чи безпеці ЄС.

Наведена нижче судова практика ілюструє фактори, які враховуються судами при прийнятті рішення про те, які російські активи заморозити за кордоном.

Відповідна судова практика

В англійській справі Dalston Projects Limited, Sergei Georgievich Naumenko, Prism Maritime Limited v Secretary of State for Transport, яка розглядалася разом з Eugene Shvidler v Secretary of State for Foreign, Commonwealth and Development Affairs [2024] EWCA Civ 172, Апеляційний суд одноголосно відхилив обидві апеляції 27 лютого 2024 року. Ці справи стосувалися рішень, прийнятих Державним секретарем відповідно до the Russia (Sanctions) (EU Exit) Regulations 2019 (“Регламент 2019 року”).

Особливої уваги заслуговує справа Dalston. У цій справі Державний секретар з питань транспорту затримав моторну яхту під назвою Phi на підставі того, що це судно "належить, контролюється або експлуатується особою, пов'язаною з Росією".[10] Бенефіціарним власником яхти Phi був пан Науменко, громадянин і резидент Росії.

Докази свідчили, що пан Науменко накопичив свої статки завдяки різним видам бізнесу в Росії. Однак він заперечував, що зустрічався з президентом Путіним, брав участь у політичних організаціях або обіймав посади в органах державної або муніципальної влади Російської Федерації. Постанова 57D уповноважує Державного секретаря видавати ордер на затримання судна, що належить "особам, пов'язаним з Росією"; аналогічно, Постанова 57C дозволяє видавати ордер на переміщення судна за аналогічних обставин.

Заявники не заперечували, що пан Науменко, як кінцевий бенефіціарний власник Phi, був "особою, пов'язаною з Росією" відповідно до Регламенту 2019 року. Оскарження стосувалося законності затримання, зокрема на підставі (i) неналежної мети та (ii) порушення статті 1 Протоколу 1 ("С1П1") Європейської конвенції з прав людини ("ЄКПЛ").

Суд постановив, що затримання судна Phi було здійснено з належною метою, оскільки судно було цінним активом, що належав особі, "пов'язаній з Росією", а саме пану Науменку.

Щодо другої підстави, апелянти стверджували, що суддя першої інстанції зробив неправильний висновок про те, що затримання Phi було пропорційним втручанням у їхні права, передбачені статтею 1 Протоколу 1 (С1П1) Європейської конвенції з прав людини (ЄКПЛ). Суд відхилив цей аргумент, підтвердивши, що суддя правильно витлумачив закон. Суд проаналізував застосування суддею чотириланкового тесту у справі Bank Mellat v HM Treasury (No 2) [2013] UKSC 39; [2014] AC 700 at [74], в якій йдеться про те, що

1. Законна мета: Було вирішено, що рішення має законну мету.
2. Раціональний зв'язок: Суд встановив раціональний зв'язок між рішенням про затримання та законною метою. Крім того, система патронажу в Росії та очікування лояльності до президента Путіна від заможних росіян, таких як пан Науменко, стали додатковим обґрунтуванням для висновку про те, що він, ймовірно, отримав вигоду від російського режиму.
3. Менш інтрузивні засоби: Не було жодних серйозних припущень, що менш інтрузивні засоби могли б досягти тієї ж мети, якби були дотримані інші критерії.
4. Справедливий баланс: Було досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами громади та індивідуальними правами.

Уряд Великої Британії не стверджував, що пан Науменко був безпосередньо "залучений" до діяльності проти України, або що він отримав пряму вигоду від підтримки російського уряду. Тим не менш, Суд дійшов висновку, що існують "ймовірні прямі та непрямі зв'язки між статками пана Науменка, його економічною діяльністю та російською державою". Також було визнано раціональним розглядати його як особу, на яку санкції можуть мати "широкий і глибокий вплив", передбачений парламентом, через "пов'язані з Росією" повноваження (п. 84 рішення Високого суду), тим самим потенційно послаблюючи мовчазну підтримку режиму. [11]

Висновки Суду полягали в наступному:

1. Пропорційність порушень: Суд визнав порушення майнових прав пана Науменка пропорційними, враховуючи контекст "дуже серйозного порушення міжнародного права Президентом Путіним, та необхідність припинення вторгнення в Україну";

• Судова оцінка пропорційності: Суд підкреслив, що він буде проводити незалежну оцінку пропорційності, а не просто схвалювати аналіз Державного секретаря. Він повторив, що положення про санкції щодо Росії вимагають, щоб особа лише була "пов'язана з Росією", щоб потрапити під дію санкцій, а не була конкретно визначеною;

• Обґрунтування санкцій: Суд визнав, що російська система патронажу та очікування лояльності до президента Путіна з боку заможних росіян, таких як пан Науменко, виправдовують думку про те, що він, ймовірно, отримав вигоду від російського режиму. Вона вважає, що запровадження санкцій проти заможних росіян може виконати намір парламенту, послабивши "мовчазну підтримку" режиму Путіна.

Виходячи з цих висновків, активи російських фізичних осіб можуть бути заморожені або вилучені з точки зору Великої Британії, навіть якщо особа не є визначеною особою в Росії, але вважається пов'язаною з Росією через отримання вигод від режиму санкцій. Такий підхід узгоджується з позицією ЄС, який вважає, що походження активів може мати значення при визначенні причетності до санкційної діяльності. Таким чином, активи можуть підлягати замороженню або арешту на підставі їхнього зв'язку з Росією, навіть за відсутності кримінального провадження або інших конкретних підстав.

• Управління російськими активами, замороженими державами: Обсяг заморожених активів

• Управління арештованими активами в ЄС та Великій Британії

У Великій Британії Управління з питань виконання фінансових санкцій (“УВФС”) та Центральний Депозитарій цінних паперів (“ЦДцп”) в ЄС здійснюють нагляд за управлінням активами, вилученими або замороженими у відповідь на російське вторгнення в Україну. Вони впроваджують процедури для забезпечення дотримання відповідних нормативно-правових актів та юридичних зобов'язань.

Завданням УВФС є забезпечення дотримання фінансових санкцій, накладених урядом Великої Британії та ЄС. Вона забезпечує дотримання фінансовими установами та іншими суб'єктами санкційного законодавства і підтримує зв'язок із зацікавленими сторонами, зокрема інвесторами, емітентами та регуляторними органами, щодо статусу та управління арештованими або замороженими активами. Обмеження накладаються на операції з цими активами, включаючи заборону на їхню передачу, продаж або інше відчуження без належного дозволу.

Зазвичай, будь-які прибутки, отримані від заморожених активів, залишаються замороженими або зберігаються на ескроу-рахунках до тих пір, поки санкції не будуть зняті або вирішені іншим чином. Ці прибутки можуть бути предметом судових розглядів або повернені законному власнику після зняття санкцій.

За останніми наявними даними, ЄС та країни G7 спільно заморозили близько 300 мільярдів євро активів російського центрального банку у відповідь на вторгнення. Однак використання цих коштів залишається невизначеним.

Нижче наведено огляд типів російських активів, які потенційно можуть бути використані для виплати репарацій Україні та компенсацій українським громадянам або підприємствам, що постраждали від війни.

• Арештовані активи російських олігархів: Приватна власність, банківські рахунки та приватні компанії

Значна частина активів, заморожених з лютого 2022 року, належить російським олігархам і приватним корпораціям і включає різноманітні фінансові інструменти та майно. Ці активи включають банківські рахунки, нерухомість, акції, облігації, предмети розкоші та різні інвестиції, що належать російським юридичним особам та олігархам. Сполучені Штати, Велика Британія та Європейський Союз запровадили санкції проти понад тисячі російських фізичних та юридичних осіб, більшість з яких потрапили під санкції після вторгнення Росії в Україну.[12]

Оскільки ці активи перебувають у приватній, а не державній власності, на них не поширюється державний імунітет. Це, як правило, полегшує їх конфіскацію для таких цілей, як відшкодування збитків Україні та виконання судових або арбітражних рішень на користь українського бізнесу. Однак законність конфіскації цих активів все одно вимагає дотримання належної правової процедури та спеціального національного законодавства в кожній відповідній країні.

Потенційні об'єкти для арешту включають активи, які можна відстежити до російських олігархів, пов'язаних із зловживанням президентом Путіним державними ресурсами Росії.[13] Наприклад, у Великій Британії між Управлінням з імплементації фінансових санкцій та Романом Абрамовичем було укладено угоду, в результаті якої футбольний клуб "Челсі" було продано за 2,5 мільярда фунтів стерлінгів у травні 2022 року. Виручені кошти були розміщені на замороженому банківському рахунку з наміром перенаправити їх жертвам конфлікту в Україні.[14] Аналогічним чином у США було конфісковано суперяхту, що належить Віктору Вексельбергу, політичному союзнику Путіна[15], і в Вексельберга було наказано конфіскувати 5,4 мільйона доларів США, які потенційно можуть бути використані для потреб України.[16] Україна також конфіскувала активи чотирьох російських олігархів[17], а Канада розпочала процедуру арешту та конфіскації активів Абрамовича.[18]

Швейцарія, яка прийняла всі санкції ЄС проти Росії, заморозила активи російських громадян на мільярди франків. Національний банк Швейцарії оцінює ці активи приблизно в 10 мільярдів швейцарських франків, хоча за деякими даними, реальна цифра, включаючи активи анонімних російських олігархів, що потрапили під санкції, може сягати 150 мільярдів швейцарських франків.[19] Підрозділ по боротьбі з відмиванням грошей банку Італії оновив свою оцінку до 2 мільярдів євро до кінця червня 2023 року.[20]

Існує потенціал для використання цих активів на користь України, особливо з урахуванням того, що на них не поширюється доктрина державного імунітету. Таким чином, якщо конфіскація пов'язана з війною, яку Росія розпочала в Україні, відсотки, зароблені на заморожених банківських рахунках, можуть бути спрямовані на репарації або компенсацію приватним інвесторам за завдані збитки. Також можливо, що держави погодяться на механізми, через які самі суми на банківських рахунках будуть використані для цієї мети.

• Активи Центрального банку Росії: можливість використання накладених на них податків.

Держави мають імунітет від юрисдикції національних судів щодо примусового виконання рішень, що означає, що обмежувальні заходи не можуть бути накладені на їхнє майно (включаючи активи центральних банків), якщо держава не погодиться на ці заходи або не застосовується один із небагатьох винятків. Цей принцип був підтверджений МС ООН, включений у міжнародні угоди та відображений у численних національних законах і звичаєвому міжнародному праві..

Найбільша частина заморожених активів, пов'язаних з Росією, складається з валютних резервів, що належать Центральному банку Росії (“ЦБ РФ”), які оцінюються майже в 300 мільярдів доларів США.[21] Приблизно дві третини цих активів знаходяться в ЄС, причому більшість з них зберігається в бельгійському кліринговому центрі Euroclear. Наразі лише податки, що стягуються з цих активів у Бельгії, перераховуються до спеціального фонду, призначеного для України, який контролюється бельгійським урядом.[22]

Запровадження податку на надприбуток на заморожені російські державні активи, залежно від умов відповідних контрактів щодо права власності Росії на оподатковувані кошти (наприклад, відсотки, отримані від інвестованих активів), може стати підставою для успішного примусового виконання рішень проти Росії. Це є варіантом, який країни ЄС активно обговорюють як можливий спосіб накопичення коштів для України. Однак з цим підходом пов'язано кілька потенційних проблем:

• Очікувана річна дохідність фонду ЦБ РФ становить приблизно 5%, що може бути недостатнім, враховуючи масштаб збитків, які Росія зобов’язана відшкодувати.
• Існує значна невизначеність щодо можливих наслідків у разі знецінення активів.
• Через відсутність розмежування між правами власності Росії на основний капітал і її правом на доходи, отримані від цього капіталу, державні контрзаходи (як пояснюється нижче) можуть не бути прийнятним обґрунтуванням, оскільки російське майно (тобто доходи) може бути постійно передано Україні.

ЄС планує передати Україні прибутки, отримані від ЦБ РФ

Нещодавно Європейська комісія створила Інвестиційний «Спільний фонд» для управління активами ЦБ РФ та отримання прибутків, які будуть передані Україні. Це може бути здійснено на основі законів про державний імунітет і принципів права власності та фінансових послуг у відповідних юрисдикціях.

Крім того, 29 січня 2024 року держави-члени ЄС одноголосно схвалили виділення мільярдів євро, отриманих від надприбутків, які були отримані від заморожених активів ЦБ РФ у Європі. Відповідно до угоди, отримані прибутки будуть окремо зарезервовані і не будуть розподілятися як дивіденди серед акціонерів, доки держави-члени ЄС колективно не вирішать створити «фінансовий внесок у бюджет з цих чистих прибутків для допомоги Україні», як зазначено в проекті тексту. Згодом Європейська комісія буде відповідальною за переказ цих коштів до бюджету ЄС, а в подальшому — до України. Ця ініціатива потенційно може згенерувати від 15 до 17 мільярдів євро протягом чотирьох років, які потім можуть бути передані Україні. Важливо зазначити, що ця пропозиція не буде застосована ретроспективно і поширюється лише на установи, які утримують понад 1 мільйон євро активів ЦБ РФ.[23] Теоретично ці кошти також мають бути доступні для виконання судових рішень або арбітражних рішень на користь українських підприємств; однак точний механізм для цього ще не був встановлений.

• Російські суверенні фонди добробуту

Багато держав розширили сферу діяльності своїх центральних банків, включивши в неї управління суверенними фондами добробуту. Ці фонди відрізняються від звичайних активів центральних банків; вони визначаються як «інвестиційні фонди, що належать або керуються державою» і часто фінансуються за рахунок доходів від природних ресурсів, таких як нафта. Вони виконують різні функції, такі як «просування державної монетарної політики або оптимізація доходів з цілями, підходами та часовими рамками, схожими на приватні інвестиції».[24]

Згідно зі звітом Міністерства фінансів Росії станом на жовтень 2023 року, Російський фонд національного добробуту (“РФНД”) мав приблизно 140 мільярдів доларів США.[25] Фонд здійснює свою діяльність за рахунок надходжень від інвестицій та надлишкових доходів від продажу нафти і газу.[26] Його створення датується поділом колишнього нафтодоларового стабілізаційного фонду у 2008 році на два окремі суверенні фонди з окремими мандатами: Резервний фонд, спрямований на пом'якшення бюджетного дефіциту, спричиненого падінням цін на нафту, та РФНД, орієнтований на отримання довгострокового прибутку.[27]

Іншим фондом є Російський фонд прямих інвестицій (“РФПІ”).[28] Наприклад, у 2015 році РФПІ виділив 1,75 мільярда доларів США російських пенсійних коштів з Фонду національного добробуту великій нафтохімічній компанії "Сібур", що належить російським олігархам, у вигляді облігацій з низькою відсотковою ставкою.[29] Обидва ці фонди володіють активами, розташованими за кордоном, деякі з яких наразі заморожені та підпадають під санкції.[30]

Виходячи з нещодавнього прикладу державної практики, який розглядається нижче, якщо суверенний фонд добробуту під наглядом центрального банку управляється подібно до будь-якого іншого активного і довгострокового активу, яким управляє приватний інвестор, він не може вважатися таким, що утримується для "центральних банківських" або некомерційних цілей, а отже, не може користуватися державним імунітетом.

• Як подолати міжнародно-правові перешкоди для правозастосування

• Суверенний імунітет держави як виправдання для невиконання закону       

Для забезпечення компенсації відповідно до арбітражного рішення в рамках Угоди, українські інвестори повинні переконати суди в іноземній юрисдикції накласти арешт на російські активи, знайдені там. Однак значною перешкодою є те, що майже всі такі активи захищені від арешту суверенним імунітетом. Ця доктрина міжнародного права захищає державну власність у іноземних судах, за винятком кількох випадків.[31]

Існує два види імунітету, які розглядаються: юрисдикційний імунітет і імунітет від примусового виконання або виконання судових рішень. Згідно з міжнародним правом, активи, що належать державі і розташовані на території іншої держави, захищені від юридичних заходів, таких як арешт або конфіскація, у рамках судового процесу. Імунітет від примусового виконання є процедурною перешкодою, що ґрунтується на принципі суверенної рівності між державами.

Два відповідних договори стосуються цього питання і вважаються частиною звичаєвого міжнародного права, а отже, є обов'язковими навіть для сторін, які безпосередньо не беруть участь у цих договорах. Конвенція ООН про юрисдикційні імунітети держав та їх власності 2004 року (“UNCSI”) у статті 18 встановлює, що ніякі обмежувальні заходи до винесення судового рішення, такі як арешт або конфіскація, не можуть бути застосовані проти держави, якщо ця держава не дала на це чіткої згоди або не визначила чи не виділила майно для вирішення конкретної претензії. Крім того, стаття 19 передбачає додаткове виключення для заходів обмеження після винесення судового рішення: «встановлено, що майно використовується або призначене для використання державою для цілей, відмінних від некомерційних урядових цілей, і знаходиться на території держави форуму, за умови, що обмежувальні заходи після винесення судового рішення можуть бути вжиті лише щодо майна, яке має зв'язок із суб'єктом, проти якого було спрямовано провадження».

Крім того, Європейська конвенція про імунітет держав 1972 року (“ECSI”) надає імунітет від "виконавчих або запобіжних заходів", якщо держава не дала на це чіткої письмової згоди.

Подолати цю концепцію складно, однак існують винятки з державного імунітету, які розглядаються нижче.

• Основне правило та винятки з основного правила

Винятки з імунітету від примусового виконання включають випадки явної згоди,[32] розподілу майна, виділення майна та майно, що використовується або призначене для використання в комерційних цілях.[33]

Це означає, що, як правило, імунітет від примусового виконання застосовується виключно до майна, яке використовується або призначене для публічних, а не приватних цілей. Застосування правил імунітету варіюється залежно від характеру майна, яке розглядається. Основний принцип полягає в тому, що імунітет застосовується виключно до майна, яке належить державі; майно, що належить окремим суб'єктам, може не бути захищеним від імунітету щодо примусового виконання.[34] Оцінка того, чи використовується майно для комерційних цілей, може викликати труднощі, оскільки «деякі види діяльності поєднують в нероздільний спосіб аспекти як публічного, так і приватного характеру — або паралельно, або послідовно, а інші взагалі не мають жодного з цих аспектів як визначального фактора».[35]

Щоб з'ясувати це, суди зазвичай досліджують, чи могла б певна діяльність, пов'язана з активами, бути здійснена приватною особою, а не виключно сувереном. Крім того, вищезазначений критерій і, відповідно, обмежувальні заходи можуть застосовуватися до активів, які зазвичай використовуються для державних цілей (таких як рахунки центрального банку), якщо вони також були використані для комерційних цілей.

Наприклад, у справі The Russian Federation v Franz J Sedelmayer (Рішення Верховного суду Швеції, справа № 6170–10) було встановлено, що суверенний боржник рекламував свою колишню будівлю посольства США для довгострокової приватної оренди, і таким чином імунітет був знятий. Крім того, що пропозиції оренди публікувалися на офіційному вебсайті держави, міністерство закордонних справ залучило агентство з продажу для створення професійного маркетингового документа. Цей документ містив характеристики майна, варіанти ціноутворення та фотографії кожної кімнати. Усе це стало важливими доказами для адвокатів, які прагнули переконати суддю, що будівля більше не виконує захищених дипломатичних функцій.

Хоча існують винятки, війна є актом jure imperii, і всі позови, пов'язані з війною, можуть підпадати під загальне правило суверенного імунітету. Як вже згадувалося, активи олігархів не користуються захистом державного імунітету, оскільки вони мають комерційний, а не державний характер, і, таким чином, можуть потенційно використовуватися для виплати репарацій та примусового виконання державних визнаних рішень з метою компенсації українським підприємствам. Нижче ми розглянемо підходи, які застосовуються до цього питання щодо активів центральних банків і національних фондів добробуту, щоб оцінити перспективи успішного виконання судових рішень проти них.

Активи центральних банків

З огляду на їх важливе економічне значення та суверенні обов'язки, які вони виконують, активи центральних банків отримують особливо підвищений правовий захист згідно з законами про імунітет. Наприклад, стаття 21(1)(c) UNCSI передбачає, що «власність центрального банку або іншого грошового органу держави» вважається імунною від усіх форм примусових заходів, якщо тільки держава не дала явної згоди або не призначила активи центрального банку для задоволення вимог. Існує поширена думка, що активи, які зберігаються центральними банками, користуються імунітетом незалежно від того, чи вважається банк урядовим відомством або окремою юридичною особою.[36] Крім того, зазвичай вважається, що ці активи використовуються для некомерційних цілей, що забезпечує їм імунітет від примусового виконання.[37]

Згідно з англійським законодавством, центральний банк повинен мати певний інтерес у вигляді власності або договірних зобов'язань в активах, щоб вони вважалися власністю центрального банку. [38] Валютні резерви, безперечно, виконують монетарну функцію, і держави дійшли згоди, що такі активи заслуговують на захист через імунітет від примусового стягнення.[39] На жаль, не було жодного випадку, коли на валютні резерви іноземних центральних банків було б накладено стягнення у примусовому порядку.[40]

Варто підкреслити, що військові та культурні цінності також користуються імунітетом від примусового стягнення за умови, що вони використовуються в некомерційних державних цілях.[41]

Російські фонди національного добробуту

Правовий статус суверенних фондів щодо державного імунітету є неоднозначним. Нещодавнє рішення Верховного суду Швеції визначило, що активи Національного фонду Казахстану («НФК»), суверенного фонду добробуту, підконтрольного центральному банку Казахстану, не користуються імунітетом. [42] Суд аргументував це тим, що управління інвестиційним портфелем здійснювалося так само, як і "інше активне і довгострокове управління активами на міжнародному ринку капіталу".[43] Аналогічно, суд Бельгії постановив, що активи, які належать НФК, використовувалися в комерційних цілях і тому не мають права на імунітет.[44]

Спираючись на досвід Швеції та Бельгії, можна було б звернути стягнення на активи, що належать російському Фонду національного добробуту, які не пов'язані з функціями центрального банку, не порушуючи при цьому принцип суверенного імунітету.

Щоб подолати імунітет від виконання, позивач, який прагне виконати рішення проти держави, повинен довести, що ані держава, ані її агентства, ані їхні активи не підлягають захисту імунітету через їх участь у комерційній діяльності. Конфіскація активів ЦБ РФ, принаймні на даний момент, здається несумісною з правом державного імунітету, яке надає їм підвищений захист через їх передбачувану суверенну функцію. З цієї причини ЄС, Велика Британія та деякі інші держави запропонували використовувати доходи від активів ЦБ РФ (а не самі активи) для виплати репарацій Україні. Ті ж самі кошти повинні бути також доступні для компенсації українським підприємствам відповідно до відповідних судових рішень, винесених на їх користь..

• Арбітражні застереження в ДІД як відмова від імунітету - правова підстава для примусового виконання рішень щодо заморожених російських активів

Існує виняток із суверенного імунітету для примусового виконання міжнародних судових рішень, особливо коли держава-порушник дала згоду на юрисдикцію суду.

Як вже згадувалося, суверенний імунітет не поширюється на комерційні справи, що дозволяє виконувати судові рішення та арбітражні рішення щодо державних активів. У міжнародному інвестиційному праві, зокрема в Двосторонніх інвестиційних договорах (ДІД), акти jure imperii стають «комерціалізованими». Це особливо стосується арбітражу, який за своєю природою є менш втручальним у державний суверенітет порівняно з провадженнями в судах іншої держави.

Міжнародне інвестиційне право, зокрема ДІД, перетворює претензії, що виникають з актів jure imperii, у питання приватного права, створюючи підґрунтя для арбітражних проваджень на основі згоди Росії. Фактично, це робить отримане арбітражне рішення незастосовним до суверенного імунітету, принаймні в частині імунітету від судового переслідування. Інвестиційний арбітраж є одним із небагатьох механізмів, що дозволяє приватним особам подавати компенсаційні позови за порушення норм міжнародного публічного права.

ДІД мають подвійний характер і, поєднуючи міжнародне публічне право з приватним правом, надають претензіям, що виникають з порушень публічного права, комерційний правовий характер. Цей комерційний аспект був визнаний практиками та провідними науковцями (Moses, pp. 243-45; Sweet & Grisel, pp. 72-73; Gaillard & Savage, pp. 42-43) і також відображений у широкій судовій практиці, яка застосовує принципи Нью-Йоркської конвенції щодо визнання та виконання інвестиційних рішень.

Що стосується імунітету від примусового виконання, то переважний підхід полягає в тому, що обмеження міжнародного права застосовуються до «некомерційних» активів, таких як військові активи або активи центрального банку, які, як правило, захищені від примусового виконання, навіть якщо рішення чи судовий вирок стосуються комерційного питання (стаття 21 CJISP).

Норми, що захищають приватних інвесторів, навряд чи поширюватимуться на конфіскацію активів ЦБ РФ, враховуючи, що ці норми, як правило, не охоплюють ЦБ РФ як прямого "інвестора" за ДІД, а конфіскація не буде кваліфікуватися як експропріація, якщо тільки не буде чіткого аспекту незаконності, пов'язаного з судовим рішенням.

З іншого боку, прямі державні інвестиції, повітряні та морські судна, а також активи фізичних осіб, що належать державі, можуть бути використані для задоволення вимог кредиторів у примусовому порядку. Це свідчить про те, що значна частина збитків, завданих Україні війною, в тому числі приватним інвесторам, може бути передана на розгляд арбітражу, а їхнє включення до арбітражного рішення створить міцну правову основу для примусового стягнення російських активів.

• Контрзаходи держав як інструмент законного призупинення зобов'язання держави щодо невтручання в російську державну власність (відповідно до ARSIWA Комісії міжнародного права ООН)

У відповідь на міжнародно-протиправне діяння іншої держави держава має можливість вжити контрзаходи, спрямовані на те, щоб змусити державу-порушницю дотримуватися своїх міжнародно-правових зобов'язань. Це випливає зі звичаєвого міжнародного права щодо контрзаходів, відображеного в статті 54 ARSIWA.

Контрзаходи за своєю суттю є діями держави, які зазвичай вважаються протиправними, але вони не розглядаються як такі, коли вживаються проти іншої держави за порушення нею міжнародного права.[45] Якщо порушення стосується правового зобов'язання перед міжнародною спільнотою в цілому, будь-яка держава може вимагати відповідальності Росії, як якщо б вона була першою потерпілою державою.[46] Отже, будь-яка держава може вимагати від Росії виконання її зобов'язань щодо припинення агресивних дій та відшкодування збитків Україні або іншим постраждалим сторонам, які мають визнане державою рішення про відшкодування збитків, винесене на їхню користь.[47]

Держави, які мають намір застосувати контрзаходи, зобов'язані (1) закликати відповідальну державу виконувати свої міжнародні зобов'язання; та (2) повідомити відповідальну державу про своє рішення ініціювати контрзаходи та запропонувати переговори з цією державою.[48] Переговори між державами щодо конфлікту між Україною та Росією вже розпочалися і тривають, що свідчить про те, що це зобов'язання було виконано.

По суті, контрзаходи юридично призупиняють зобов'язання держави щодо невтручання в російську державну власність, оскільки попереднє порушення Росією імперативних норм міжнародного права зумовлює необхідність виплати компенсації. Передача російських суверенних активів Україні функціонує як тимчасовий і специфічний відступ від зобов'язань щодо російської власності, які США, Велика Британія та країни ЄС зазвичай мали б перед Росією.

Це зобов'язання може бути відновлене, як тільки Росія повернеться до виконання зобов'язань, тобто виконає своє зобов'язання щодо повного відшкодування збитків Україні (добровільно або шляхом примусової конфіскації та передачі своїх активів).[49]

Таким чином, контрзаходи можуть слугувати ще одним підходом держави до конфіскації російських активів або доходів від них. Порушення можуть бути виправдані, якщо вони "вжиті у відповідь на попереднє міжнародно-протиправне діяння іншої держави і ... спрямовані проти цієї держави",[50] за умови дотримання певних умов, включаючи мету спонукання до дотримання міжнародного зобов'язання, тимчасовість і зворотність.[51]

Держави можуть обґрунтувати конфіскацію активів ЦБ РФ як контрзаходи проти третьої сторони з умовним аспектом, наприклад, надання активів ЦБ РФ як позики Україні або її інвесторам, які постраждали від війни, спровокованої Росією, що в принципі підлягає поверненню, якщо і коли Росія виконає свої зобов'язання щодо надання повних репарацій/компенсацій.

• Висновок: потенціал для примусового виконання державних рішень або державних визнаних арбітражних рішень українськими кредиторами щодо заморожених російських активів

Інвестори часто вагаються починати судові процеси проти Росії через кілька факторів. Основними причинами є історична неготовність Росії виконувати міжнародні судові рішення або арбітражні рішення, а також її свідомі зусилля щодо структурування інвестицій таким чином, щоб ускладнити примусове виконання.

Крім того, описані вище стратегії показують, що використання активів ЦБ РФ для потреб України зіткнеться з юридичними перешкодами, головним чином через державний імунітет. Незважаючи на це, існує широке визнання необхідності притягнути Росію до відповідальності за її зобов'язання щодо виплати репарацій та компенсації українським громадянам і підприємствам..

Підсумовуючи, найбільш життєздатними підходами щодо активів, що належать Росії як державі, які виглядають законними згідно з міжнародним правом, є такі: 1) держави можуть обґрунтувати конфіскацію активів ЦБ РФ та доходів від них як контрзаходи третьої сторони, залежно від виконання Росією зобов'язань з репарацій, наприклад, шляхом надання Україні позики, яку можна буде повернути, якщо і коли Росія виконає свої зобов'язання з репарацій; 2) держави можуть конфіскувати активи ЦБ РФ та їхні доходи, ґрунтуючись на винятках із імунітету для примусового виконання міжнародних судових рішень, що вимагають відшкодування збитків, і використовувати ці доходи як основу для виплати репарацій Україні та компенсацій інвесторам відповідно до судових рішень і арбітражних рішень..

Нарешті, у випадках, коли Великобританія та держави ЄС ігнорують доктрину державного імунітету під час заморожування російських активів, що належать їй як державі, ці активи слід розглядати як доступні для примусового виконання державних рішень та інвестиційних арбітражних рішень.

Окрім того, конфісковані або заморожені активи російських олігархів та приватних компаній з російським корінням можуть бути продані та використані для компенсації приватним інвесторам відповідно до державних рішень і арбітражних рішень. Це включає доходи з банківських рахунків і дивіденди від акцій компаній, що належать російським громадянам.

---

[1] Постійна палата міжнародного правосуддя, Фабрика в Хожуві (Німеччина проти Польщі), Юрисдикція, PCIJ Series A 1927, № 9, с. 21.

[2] Статті КМП про відповідальність держав за міжнародно-протиправні діяння, ст. 31.

[3] Статут Організації Об'єднаних Націй 1945 року, 1 UNTS XVI, ст. 1(1), ст. 2(4) (https://treaties.un.org/doc/publication/ctc/uncharter.pdf).

[4] Міжнародний суд ООН, Звинувачення у геноциді за Конвенцією про запобігання злочину геноциду (Україна проти Росії), Наказ від 16 березня 2022 року, ICJ Rep 2022, с. 211, п. 86(1), п. 84 (https://www.icj-cij.org/sites/default/files/case-related/182/182-20220316-ord-01-00-en.pdf).

[5] Дженнінгс і Уоттс, Міжнародне право Оппенгейма, с. 911-927.

[6] " Конфіскація та заморожування активів», веб-сайт Європейської Комісії (https://commission.europa.eu/law/cross-border-cases/judicial-cooperation/types-judicial-cooperation/confiscation-and-freezing-assets_en).

[7] Комітет із санкцій проти Аль-Каїди, Замороження активів: Пояснення термінів, Організація Об'єднаних Націй, 2015 (https://www.un.org/securitycouncil/sites/www.un.org.securitycouncil/files/eot_assets_freeze_-_english.pdf).

[8] https://star.worldbank.org/glossary-asset-recovery-terms.

[9] Наприклад, законопроект Великої Британії про арешт російських державних активів та підтримку України, лютий 2023 року (https://publications.parliament.uk/pa/bills/cbill/58-03/0245/220245.pdf) (under consideration); Закон Канади про спеціальні економічні заходи 1992 року (https://laws-lois.justice.gc.ca/eng/acts/s-14.5/page-1.html#:%7E:text=3.1%20The%20purpose%20of%20this,international%20peace%20and%20security%20has).

[10] Dalston Projects Limited та інші проти Державного секретаря з питань транспорту від 21 липня 2023 року [2023] EWHC 1885.

[11] https://www.judiciary.uk/wp-content/uploads/2024/02/Dalston-and-Schvidler-v-Sec-State-Press-Summary.pdf.

[12] https://www.bbc.com/ukrainian/features-61130343.

[13] Шимен Кайтнер, «Питання та відповіді експертів щодо захоплення активів під час війни Росії в Україні», Just Security, квітень 2023 року.

[14] Тарік Панджа та Рорі Сміт, «Усередині продажу «Челсі»: Глибокі кишені, приватні обіцянки та побічні угоди», New York Times, травень 2022 року.

[15] Джоанна Чісхолм, «США конфіскували першу мега-яхту російського олігарха вартістю 90 мільйонів доларів у рамках репресій проти Путіна», Independent, квітень 2022 р.

[16] Люк Коен, «Російському олігарху наказано конфіскувати $5,4 млн на користь США, Україна може отримати кошти», Reuters, лютий 2023 року. 

[17] Максим Савчук, Георгій Шабаєв та Надія Бурдей, «Конфіскація російських активів в Україні гальмується бюрократією, висновки розслідування», Радіо Свобода, березень 2023 року.

[18] Канада розпочала перший процес арешту та конфіскації активів російського олігарха, що перебуває під санкціями, веб-сайт уряду Канади, 19 грудня 2022 року. 

[19] https://www.swissinfo.ch/eng/business/the-russian-oligarchs-billions-frozen-in-swiss-banks/47399240.

[20] https://www.reuters.com/world/europe/italy-has-frozen-russian-oligarchs-assets-worth-25-billion-2023-07-04/.

[21] https://www.lawfaremedia.org/article/legal-challenges-presented-seizing-frozen-russian-assets

[22] «ЄС на крок наблизився до використання прибутків від заморожених російських активів для України», Euractiv 13 лютого 2024 року (https://www.euractiv.com/section/europe-s-east/news/eu-takes-a-step-closer-to-using-frozen-russian-assets-profits-for-ukraine/).

[23] «ЄС на крок наблизився до використання прибутків від заморожених російських активів для України», Euractiv 13 лютого 2024 року (https://www.euractiv.com/section/europe-s-east/news/eu-takes-a-step-closer-to-using-frozen-russian-assets-profits-for-ukraine/).

[24] Інгрід Брунк Вюрт, «Імунітет центрального банку, санкції та суверенні фонди добробуту», George Washington Law Review, 2023, с. 1-40, с. 2.

[25] «Фонд національного добробуту Росії у вересні скоротився на 55,3 млрд рублів до 13,65 трлн рублів, ліквідні активи - 4,8% ВВП», Інтерфакс, жовтень 2023 р. (https://interfax.com/newsroom/top-stories/95154/).

[26] «Допомога Україні може підірвати прагнення Путіна підняти російську економіку», Financial Times, 2013.

[27] https://globalswf.com/fund/NWF

[28] РФП є суверенним фондом з капіталом 10 мільярдів доларів США, з яких понад 2,1 трильйона рублів (один мільярд мільйонів рублів) інвестовано в російську економіку. See https://www.rdif.ru/Eng_About/

[29] Джон Хаятт, «Як Путін використав Фонд національного добробуту Росії для створення “державної олігархії”, Forbes, березень 2022 року.

[30] Спільна заява робочої групи з питань РЕПО, Міністерство фінансів США, березень 2023 року; «США, ЄС та Велика Британія продовжують чинити тиск через санкції проти Росії», Shearman & Sterling, вересень 2023 року.

[31] Дрейк, «Суверенний імунітет для російських ракетних двигунів? Забезпечення виконання рішення у справі «ЮКОСа» (2019) 45 Brook J Int'l L 367, с. 3-4 (https://brooklynworks.brooklaw.edu/bjil/vol45/iss1/8/?utm_source=lawnotes&utm_medium=print&utm_campaign=spring20).

[32] (Стаття 7(1) Конвенції ООН про юрисдикційні імунітети держав та їхньої власності (the “CJISP”).

[33] Стаття 10 of CJISP.

[34] Boru Hatlari Ile Petrol Tasima AS проти Tepe Insaat Sanayii AS [2018] UKPC 31, п. 21.

[35] Фокс і Вебб, «Право державного імунітету», с. 415

[36] Наприклад, Закон Великобританії про державний імунітет 1978 року, розділ 14(4). 

[37] Інгрід Брунк Вюрт, «Імунітет від примусового стягнення активів центрального банку» в Tom Ruys, Nicolas Angelet and Luca Ferro (eds), The Cambridge Handbook of Immunities and International Law, Cambridge University Press, 2019. Деякі країни, наприклад, Австралія, Канада та Ізраїль, не надають імунітету від примусового стягнення на активи центрального банку, якщо вони використовуються для комерційної діяльності.

[38] Thai-Lao Lignite Thailand Co. Ltd, HongsaLignite (Lao Pdr) Co. Ltd проти Уряду Лаоської Народно-Демократичної Республіки, [2013] EWHC 2466 (Comm), п. 25; AIG Capital Partners Inc. та інші проти Республіки Казахстан, [2005] EWHC 2239 (Comm), п. 92. Цит. за: Ingrid Brunk Wuerth, «Immunity from Execution of Central Bank Assets», pp. 279-280.

[39] Інгрід Брунк Вюрт, «Імунітет від стягнення активів центрального банку», с. 281.

[40] там само, с. 282. 

[41] Міжнародний суд ООН, Юрисдикційні імунітети держави (Німеччина проти Італії: вступ Греції), рішення, ICJ Rep 2012, с. 99, пп. 119; UNCSI, ст. 21.

[42] Аском проти Казахстану (2021) 2021-11-18 Ö 3828-20, Верховний суд Швеції. Цитується та обговорюється в Інгрід Брунк Вюрт, «Імунітет центрального банку, санкції та суверенні фонди добробуту», с. 2.

[43] Там само, с. 4.

[44] Республіка Казахстан проти Статі, 29 червня 2021 року, 2018/AR/1209 та 2018/AR/1214, Бельгійський апеляційний суд, цитується та обговорюється в Ingrid Brunk Wuerth, «Immunity of Central Bank, Sanctions, and Sovereign Welfare Funds», с. 4.

[45] ARSIWA ст. 22.

[46] ARSIWA ст. 42, 48.

[47] ARSIWA ст. 48(2)(b).

[48] ARSIWA, ст. 52(1)(a)-(b).

[49]https://www.lawfaremedia.org/article/the-repo-act-confiscating-russian-state-assets-consistent-with-u.s.-and-international-law.

[50] Міжнародний суд ООН, Проект Габчіково-Надьмарош (Угорщина/Словаччина), Рішення, ICJ Rep 1997, с. 7, п. 83.

[51] Статті КМП про відповідальність держав за міжнародно-протиправні діяння з коментарями, ч. II.