Юридические вопросы принудительного исполнения судебных решений или признанных государством арбитражных решений с использованием российских активов, арестованных или замороженных государствами.

24 февраля 2022 года Россия начала полномасштабную войну против Украины, что было широко признано международным сообществом как серьезное нарушение международного права. В результате были наложены санкции против России как агрессора, что привело к аресту и замораживанию российских активов за рубежом. Продолжаются широкие обсуждения относительно того, должны ли государства принять меры не только для замораживания этих активов, но и для их использования на компенсацию ущерба от войны в Украине. Мы считаем, что за счет этих активов среди прочего можно выполнять судебные решения в пользу частных лиц и предприятий, пострадавших от незаконных действий России.

В статье анализируются юридические возможности и основания для принудительного исполнения судебных решений и признанных государством арбитражных решений в пользу частных лиц или предприятий за счет конфискованных или замороженных российских активов за рубежом, а также рассматривается вопрос преодоления государственного суверенного иммунитета для этой цели.

Юридические основания для ареста и замораживания российских активов.

Россия несет ответственность за нарушение международного права, в частности совершает акты агрессии вопреки международному гуманитарному праву и праву прав человека. Такие нарушения предусмотрены обычным международным правом и принципами, изложенными в Уставе ООН.

Согласно обычному международному праву, государство несет ответственность за действия, нарушающие международные нормы, создавая обязательства по возмещению. Этот принцип был признан Генеральной Ассамблеей ООН в нескольких случаях.

Постоянная палата международного правосудия («ППМП») постановила, что «принцип международного права и даже общая концепция права заключается в том, что любое нарушение обязательств влечет за собой обязанность возмещения убытков».[1] Статьи об ответственности государств за международно-противоправные деяния («ARSIWA») Комиссии международного права ООН («КМП ООН») предусматривают, что «ответственное государство обязано осуществить полное возмещение за ущерб, причиненный международно-противоправным деянием».[2] Более того, статья 1 Устава Организации Объединенных Наций («Устав ООН») определяет одну из целей ООН как «подавление актов агрессии или других нарушений мира». Запрет на применение силы сформулирован в статье 2(4) Устава ООН.[3]

Кроме того, Международный суд ООН («МС ООН»), один из главных институтов Организации Объединенных Наций, признал действия России незаконными и выдал временные меры, требующие их немедленного прекращения. 16 марта 2022 года МС ООН удовлетворил запрос Украины, обязав Россию «немедленно прекратить военные операции, начатые 24 февраля», и признав, что эти временные меры «накладывают на Россию международно-правовые обязательства».[4]

Частные украинские инвесторы также пользуются международной защитой от убытков, понесенных из-за войны России, в соответствии с Двусторонним инвестиционным соглашением 1998 года между Украиной и Россией («Соглашение»). Кроме Соглашения, применяются минимальные стандарты международного обычного права, которые включают полный запрет экспроприации без немедленной, адекватной и эффективной компенсации.[5]

Таким образом, Россия обязана предоставить всестороннее возмещение и компенсацию инвесторам за ущерб, нанесенный войной, которую она начала против Украины. Это возмещение должно быть направлено на смягчение всех последствий неправомерных действий и восстановление ситуации в Украине до того состояния, в котором она была бы до вторжения, насколько это возможно. Однако маловероятно, что эти убытки будут добровольно оплачены Россией в ближайшем будущем. Поэтому следует создать механизмы принудительного исполнения с использованием российских активов, находящихся за рубежом, для возмещения убытков от войны на правительственном уровне и для компенсации частным инвесторам, пострадавшим из-за войны.

Одной из важных проблем является то, что государства пользуются иммунитетом от юрисдикции национальных судов по принудительному исполнению решений. Это означает, что меры принуждения не могут быть наложены на их имущество (включая активы центральных банков), если государство прямо не дало согласие на такие меры или если не применяется одно из нескольких исключений.

Дополнительные трудности включают отсутствие правовой основы в национальном законодательстве для использования арестованных или конфискованных государственных активов для этих целей. В связи с этим же необходимость принятия или изменения национального законодательства. Другие трудности связаны с вопросами процессуальной справедливости, особенно когда активы принадлежат частным лицам, и международным регулированием защиты прав собственности, включая права центральных банков.

Разница между конфискацией и замораживанием/арестом.

Прежде чем двигаться дальше, важно различать конфискованные и замороженные/арестованные активы с юридической точки зрения:

• Замораживание предполагает наложение ограничений на ликвидные активы, такие как банковские счета и другие финансовые активы, что запрещает владельцу перемещение, доступ, передачу или конвертацию этих активов. Это действие не приводит к передаче права собственности.[6] Прибыль, полученная от соответствующего актива (например, дивиденды или проценты), обычно также замораживается.[7]

• Арест похож на замораживание, но применяется к движимому или недвижимому имуществу, запрещая владельцу продать или передать его. Проценты, накопленные на имуществе, также могут быть арестованы.

• Конфискация является мерой, которая приводит к реальному переходу права собственности и может быть применена к любому типу активов. Лица или субъекты, которые имеют интерес в средствах или другом имуществе на момент конфискации, теряют все права на эти средства или активы.[8]

Понимание этих различий важно, поскольку теоретически российские активы, которые были заморожены или арестованы, должны быть возвращены России после уплаты возмещения. Однако конфискация приводит к изменению собственности, что позволяет продавать активы и использовать полученные средства.

Национальное законодательство обычно позволяет замораживание иностранных активов, но не их конфискацию. Поэтому многим государствам придется внести изменения в их законодательство, чтобы разрешить использование средств от продажи российских активов. Тем не менее, в США, Канаде и Великобритании были предприняты законодательные усилия для внесения изменений в законы, позволяющие конфискацию российских активов, включая, в некоторых случаях, активы, принадлежащие центральным банкам.[9]

Российское происхождение активов как основание для их ареста при отсутствии открытого уголовного производства или других оснований.

Любое изъятие активов должно соответствовать международному праву, в частности принципам суверенитета и надлежащей правовой процедуры. Европейский Союз («ЕС») создал всеобъемлющую систему для введения санкций против физических и юридических лиц, связанных с Россией, в частности в ответ на действия, которые считаются нарушающими международное право или подрывающими интересы ЕС. Меры по замораживанию активов обычно применяются как часть этих санкционных режимов.

Хотя система санкций ЕС предоставляет юридические полномочия для замораживания активов, важно соблюдать установленные правовые нормы и процессуальные гарантии для обеспечения легитимности таких действий. Европейский Союз и его государства-члены обычно накладывают санкции и замораживают активы на основе конкретных критериев, связанных с поведением или действиями, которые нарушают международное право или угрожают интересам или безопасности ЕС.

Приведенная ниже судебная практика иллюстрирует факторы, которые учитываются судами при принятии решения о том, какие российские активы заморозить за рубежом.

Соответствующая судебная практика

В английском деле Dalston Projects Limited, Sergei Georgievich Naumenko, Prism Maritime Limited v Secretary of State for Transport, которое рассматривалось вместе с Eugene Shvidler v Secretary of State for Foreign, Commonwealth and Development Affairs [2024] EWCA Civ 172, Апелляционный суд единогласно отклонил обе апелляции 27 февраля 2024 года. Эти дела касались решений, принятых Государственным секретарем в соответствии с the Russia (Sanctions) (EU Exit) Regulations 2019 («Регламент 2019 года»).

Особого внимания заслуживает дело Dalston. В этом деле Государственный секретарь по вопросам транспорта задержал моторную яхту под названием Phi на основании того, что это судно «принадлежит, контролируется или эксплуатируется лицом, связанным с Россией».[10] Бенефициарным владельцем яхты Phi был господин Науменко, гражданин и резидент России.

Доказательства свидетельствовали, что господин Науменко накопил свое состояние благодаря различным видам бизнеса в России. Однако он отрицал, что встречался с президентом Путиным, участвовал в политических организациях или занимал должности в органах государственной или муниципальной власти Российской Федерации. Постановление 57D уполномочивает Государственного секретаря выдавать ордер на задержание судна, принадлежащего «лицам, связанным с Россией»; аналогично, Постановление 57C позволяет выдавать ордер на перемещение судна при аналогичных обстоятельствах.

Заявители не отрицали, что господин Науменко, как конечный бенефициарный владелец Phi, был «лицом, связанным с Россией» в соответствии с Регламентом 2019 года. Обжалование касалось законности задержания, в частности на основании (i) ненадлежащей цели и (ii) нарушения статьи 1 Протокола 1 («С1П1») Европейской конвенции по правам человека («ЕКПЧ»).

Суд постановил, что задержание судна Phi было осуществлено с надлежащей целью, поскольку судно было ценным активом, принадлежавшим лицу, «связанному с Россией», а именно господину Науменко.

Что касается второго основания, апеллянты утверждали, что судья первой инстанции сделал неправильный вывод о том, что задержание Phi было пропорциональным вмешательством в их права, предусмотренные статьей 1 Протокола 1 (С1П1) Европейской конвенции по правам человека (ЕКПЧ). Суд отклонил этот аргумент, подтвердив, что судья правильно истолковал закон. Суд проанализировал применение судьей четырехзвенного теста в деле Bank Mellat v HM Treasury (No 2) [2013] UKSC 39; [2014] AC 700 at [74], в котором говорится, что:

1. Законная цель: Было решено, что решение имеет законную цель.
2. Рациональная связь: Суд установил рациональную связь между решением о задержании и законной целью. Кроме того, система патронажа в России и ожидания лояльности к президенту Путину от состоятельных россиян, таких как господин Науменко, стали дополнительным обоснованием для вывода о том, что он, вероятно, получил выгоду от российского режима.
3. Менее интрузивные средства: Не было никаких серьезных предположений, что менее интрузивные средства могли бы достичь той же цели, если бы были соблюдены другие критерии.
4. Справедливый баланс: Был достигнут справедливый баланс между общими интересами общества и индивидуальными правами.

Правительство Великобритании не утверждало, что господин Науменко был непосредственно «вовлечен» в деятельность против Украины, или что он получил прямую выгоду от поддержки российского правительства. Тем не менее, Суд пришел к выводу, что существуют «вероятные прямые и косвенные связи между состоянием господина Науменко, его экономической деятельностью и российским государством». Также было признано рациональным рассматривать его как лицо, на которое санкции могут иметь «широкое и глубокое влияние», предусмотренное парламентом, через «связанные с Россией» полномочия (п. 84 решения Высокого суда), тем самым потенциально ослабляя молчаливую поддержку режима. [11]

Выводы Суда заключались в следующем:

1. Пропорциональность нарушений: Суд признал нарушения имущественных прав господина Науменко пропорциональными, учитывая контекст «очень серьезного нарушения международного права Президентом Путиным, и необходимость прекращения вторжения в Украину»;

• Судебная оценка пропорциональности: Суд подчеркнул, что он будет проводить независимую оценку пропорциональности, а не просто одобрять анализ Государственного секретаря. Он повторил, что положения о санкциях в отношении России требуют, чтобы лицо только было «связано с Россией», чтобы попасть под действие санкций, а не было конкретно определенным;

• Обоснование санкций: Суд признал, что российская система патронажа и ожидания лояльности к президенту Путину со стороны состоятельных россиян, таких как господин Науменко, оправдывают мнение о том, что он, вероятно, получил выгоду от российского режима. Она считает, что введение санкций против состоятельных россиян может выполнить намерение парламента, ослабив «молчаливую поддержку» режима Путина.

Исходя из этих выводов, активы российских физических лиц могут быть заморожены или изъяты с точки зрения Великобритании, даже если лицо не является определенным лицом в России, но считается связанным с Россией из-за получения выгод от режима санкций. Такой подход согласуется с позицией ЕС, который считает, что происхождение активов может иметь значение при определении причастности к санкционной деятельности. Таким образом, активы могут подлежать замораживанию или аресту на основании их связи с Россией, даже при отсутствии уголовного производства или других конкретных оснований.

• Управление российскими активами, замороженными государствами: Объем замороженных активов

• Управление арестованными активами в ЕС и Великобритании

В Великобритании Управление по введению финансовых санкций («УВФС») и Центральный Депозитарий ценных бумаг («ЦДцб») в ЕС осуществляют надзор за управлением активами, изъятыми или замороженными в ответ на российское вторжение в Украину. Они внедряют процедуры для обеспечения соблюдения соответствующих нормативно-правовых актов и юридических обязательств.

Задачей УВФС является обеспечение соблюдения финансовых санкций, наложенных правительством Великобритании и ЕС. Она обеспечивает соблюдение финансовыми учреждениями и другими субъектами санкционного законодательства и поддерживает связь с заинтересованными сторонами, в частности инвесторами, эмитентами и регуляторными органами, относительно статуса и управления арестованными или замороженными активами. Ограничения накладываются на операции с этими активами, включая запрет на их передачу, продажу или иное отчуждение без надлежащего разрешения.

Обычно, любые доходы, полученные от замороженных активов, остаются замороженными или хранятся на эскроу-счетах до тех пор, пока санкции не будут сняты или решены иным образом. Эти доходы могут быть предметом судебных разбирательств или возвращены законному владельцу после снятия санкций.

По последним имеющимся данным, ЕС и страны G7 совместно заморозили около 300 миллиардов евро активов российского центрального банка в ответ на вторжение. Однако использование этих средств остается неопределенным.

Ниже приведен обзор типов российских активов, которые потенциально могут быть использованы для выплаты репараций Украине и компенсаций украинским гражданам или предприятиям, пострадавшим от войны.

• Арестованные активы российских олигархов: Частная собственность, банковские счета и частные компании

Значительная часть активов, замороженных с февраля 2022 года, принадлежит российским олигархам и частным корпорациям и включает различные финансовые инструменты и имущество. Эти активы включают банковские счета, недвижимость, акции, облигации, предметы роскоши и различные инвестиции, принадлежащие российским юридическим лицам и олигархам. Соединенные Штаты, Великобритания и Европейский Союз ввели санкции против более тысячи российских физических и юридических лиц, большинство из которых попали под санкции после вторжения России в Украину.[12]

Поскольку эти активы находятся в частной, а не государственной собственности, на них не распространяется государственный иммунитет. Это, как правило, облегчает их конфискацию для таких целей, как возмещение убытков Украине и выполнение судебных или арбитражных решений в пользу украинского бизнеса. Однако законность конфискации этих активов все равно требует соблюдения надлежащей правовой процедуры и специального национального законодательства в каждой соответствующей стране.

Потенциальные объекты для ареста включают активы, которые можно отследить до российских олигархов, связанных со злоупотреблением президентом Путиным государственными ресурсами России.[13] Например, в Великобритании между Управлением по имплементации финансовых санкций и Романом Абрамовичем было заключено соглашение, в результате которого футбольный клуб «Челси» был продан за 2,5 миллиарда фунтов стерлингов в мае 2022 года. Вырученные средства были размещены на замороженном банковском счете с намерением перенаправить их жертвам конфликта в Украине.[14] Аналогичным образом в США была конфискована суперяхта, принадлежащая Виктору Вексельбергу, политическому союзнику Путина[15], и у Вексельберга было приказано конфисковать 5,4 миллиона долларов США, которые потенциально могут быть использованы для нужд Украины.[16] Украина также конфисковала активы четырех российских олигархов[17], а Канада начала процедуру ареста и конфискации активов Абрамовича.[18]

Швейцария, которая приняла все санкции ЕС против России, заморозила активы российских граждан на миллиарды франков. Национальный банк Швейцарии оценивает эти активы примерно в 10 миллиардов швейцарских франков, хотя по некоторым данным, реальная цифра, включая активы анонимных российских олигархов, попавших под санкции, может достигать 150 миллиардов швейцарских франков.[19] Подразделение по борьбе с отмыванием денег банка Италии обновило свою оценку до 2 миллиардов евро до конца июня 2023 года.[20]

Существует потенциал для использования этих активов в пользу Украины, особенно с учетом того, что на них не распространяется доктрина государственного иммунитета. Таким образом, если конфискация связана с войной, которую Россия начала в Украине, проценты, заработанные на замороженных банковских счетах, могут быть направлены на репарации или компенсацию частным инвесторам за нанесенный ущерб. Также возможно, что государства согласятся на механизмы, через которые сами суммы на банковских счетах будут использованы для этой цели.

• Активы Центрального банка России: возможность использования наложенных на них налогов.

Государства имеют иммунитет от юрисдикции национальных судов по принудительному исполнению решений, что означает, что ограничительные меры не могут быть наложены на их имущество (включая активы центральных банков), если государство не согласится на эти меры или не применяется одно из немногих исключений. Этот принцип был подтвержден МС ООН, включен в международные соглашения и отражен в многочисленных национальных законах и обычном международном праве.

Наибольшая часть замороженных активов, связанных с Россией, состоит из валютных резервов, принадлежащих Центральному банку России («ЦБ РФ»), которые оцениваются почти в 300 миллиардов долларов США.[21] Примерно две трети этих активов находятся в ЕС, причем большинство из них хранится в бельгийском клиринговом центре Euroclear. Сейчас только налоги, взимаемые с этих активов в Бельгии, перечисляются в специальный фонд, предназначенный для Украины, который контролируется бельгийским правительством.[22]

Введение налога на сверхприбыль на замороженные российские государственные активы, в зависимости от условий соответствующих контрактов относительно права собственности России на налогооблагаемые средства (например, проценты, полученные от инвестированных активов), может стать основанием для успешного принудительного исполнения решений против России. Это вариант, который страны ЕС активно обсуждают как возможный способ накопления средств для Украины. Однако с этим подходом связано несколько потенциальных проблем:

• Ожидаемая годовая доходность фонда ЦБ РФ составляет примерно 5%, что может быть недостаточным, учитывая масштаб убытков, которые Россия обязана возместить.
• Существует значительная неопределенность относительно возможных последствий в случае обесценивания активов.
• Из-за отсутствия разграничения между правами собственности России на основной капитал и ее правом на доходы, полученные от этого капитала, государственные контрмеры (как объясняется ниже) могут не быть приемлемым обоснованием, поскольку российское имущество (то есть доходы) может быть постоянно передано Украине.

ЕС планирует передать Украине доходы, полученные от ЦБ РФ

Недавно Европейская комиссия создала Инвестиционный «Совместный фонд» для управления активами ЦБ РФ и получения доходов, которые будут переданы Украине. Это может быть осуществлено на основе законов о государственном иммунитете и принципов права собственности и финансовых услуг в соответствующих юрисдикциях.

Кроме того, 29 января 2024 года государства-члены ЕС единогласно одобрили выделение миллиардов евро, полученных от сверхприбылей, которые были получены от замороженных активов ЦБ РФ в Европе. В соответствии с соглашением, полученные доходы будут отдельно зарезервированы и не будут распределяться как дивиденды среди акционеров, пока государства-члены ЕС коллективно не решат создать «финансовый вклад в бюджет из этих чистых доходов для помощи Украине», как указано в проекте текста. Впоследствии Европейская комиссия будет ответственной за перевод этих средств в бюджет ЕС, а в дальнейшем - в Украину. Эта инициатива потенциально может сгенерировать от 15 до 17 миллиардов евро в течение четырех лет, которые затем могут быть переданы Украине. Важно отметить, что это предложение не будет применено ретроспективно и распространяется только на учреждения, которые удерживают более 1 миллиона евро активов ЦБ РФ.[23] Теоретически эти средства также должны быть доступны для исполнения судебных решений или арбитражных решений в пользу украинских предприятий; однако точный механизм для этого еще не был установлен.

• Российские суверенные фонды благосостояния

Многие государства расширили сферу деятельности своих центральных банков, включив в нее управление суверенными фондами благосостояния. Эти фонды отличаются от обычных активов центральных банков; они определяются как «инвестиционные фонды, принадлежащие или управляемые государством» и часто финансируются за счет доходов от природных ресурсов, таких как нефть. Они выполняют различные функции, такие как «продвижение государственной монетарной политики или оптимизация доходов с целями, подходами и временными рамками, похожими на частные инвестиции».[24]

Согласно отчету Министерства финансов России по состоянию на октябрь 2023 года, Фонд национального благосостояния России («ФНБ РФ») имел примерно 140 миллиардов долларов США.[25] Фонд осуществляет свою деятельность за счет поступлений от инвестиций и избыточных доходов от продажи нефти и газа.[26] Його створення датується поділом колишнього нафтодоларового стабілізаційного фонду у 2008 році на два окремі суверенні фонди з окремими мандатами: Резервний фонд, спрямований на пом'якшення бюджетного дефіциту, спричиненого падінням цін на нафту, та РФНД, орієнтований на отримання довгострокового прибутку.[27]

Другим фондом является русский фонд прямых инвестиций (“РФПИ”)[28]. К примеру, в 2015 году РФПИ выделил 1,75 миллиарда долларов США российских пенсионных средств из Фонда национального благосостояния крупной нефтехимической компании "Сибур", принадлежащей российским олигархам, в виде облигаций с низкой процентной ставкой.[29] Оба этих фонда обладают активами, расположенными за границей, некоторые из которых в настоящее время заморожены и подпадают под санкции.[30]

Исходя из недавнего примера государственной практики, который рассматривается ниже, если суверенный фонд благосостояния под надзором центрального банка управляется подобно любому другому активному и долгосрочному активу, которым управляет частный инвестор, он не может считаться удерживаемым для "центральных банковских" или некоммерческих целей, а следовательно, не может пользоваться государственным иммунитетом.

• Как преодолеть международно-правовые препятствия для правоприменения

• Суверенный иммунитет государства как оправдание для неисполнения закона   

Для обеспечения компенсации в соответствии с арбитражным решением в рамках Соглашения, украинские инвесторы должны убедить суды в иностранной юрисдикции наложить арест на российские активы, найденные там. Однако значительным препятствием является то, что почти все такие активы защищены от ареста суверенным иммунитетом. Эта доктрина международного права защищает государственную собственность в иностранных судах, за исключением нескольких случаев.[31]

Существуют два вида иммунитета, которые рассматриваются: юрисдикционный иммунитет и иммунитет от принудительного исполнения или исполнения судебных решений. Согласно международному праву, активы, принадлежащие государству и расположенные на территории другого государства, защищены от юридических мер, таких как арест или конфискация, в рамках судебного процесса. Иммунитет от принудительного исполнения является процедурным препятствием, основанным на принципе суверенного равенства между государствами.

Два соответствующих договора касаются этого вопроса и считаются частью обычного международного права, а значит, обязательны даже для сторон, непосредственно не участвующих в этих договорах. Конвенция Организации Объединенных Наций 2004 года о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности (“UNCSI”) в статье 18 устанавливает, что никакие ограничительные меры к вынесению судебного решения, такие как арест или конфискация, не могут быть применены против государства, если это государство не дало для этого определенного согласия. Кроме того, статья 19 предусматривает дополнительное исключение для мер ограничения после вынесения судебного решения: «установлено, что имущество используется или предназначено для использования государством для целей, отличных от некоммерческих правительственных целей, и находится на территории государства форума, при условии, что ограничительные меры после вынесения судебного решения могут быть приняты только в отношении имущества, которое имеет».

Кроме того, Европейская конвенция об иммунитете государств 1972 года (“ECSI”) предоставляет иммунитет от "исполнительных или мер пресечения", если государство не дало на это четкого письменного согласия.

Преодолеть эту концепцию сложно, однако существуют исключения из государственного иммунитета, которые рассматриваются ниже.

• Основное правило и исключения из основного правила

Исключения из иммунитета от принудительного исполнения включают случаи явного согласия,[32] распределения имущества, выделение имущества и имущество, используемое или предназначенное для использования в коммерческих целях.[33]

Это означает, что, как правило, иммунитет от принудительного исполнения применяется исключительно к имуществу, используемому или предназначенному для публичных, а не частных целей. Применение правил иммунитета варьируется в зависимости от характера рассматриваемого имущества. Основной принцип состоит в том, что иммунитет применяется исключительно к имуществу, принадлежащему государству; имущество, принадлежащее отдельным субъектам, может не быть защищенным от иммунитета по принудительному исполнению.[34] Оценка того, используется ли имущество для коммерческих целей, может вызвать трудности, поскольку «некоторые виды деятельности объединяют нераздельным способом аспекты как публичного, так и частного характера — либо параллельно, либо последовательно, а другие вообще не имеют ни одного из этих аспектов как определяющего фактора».[35]

Чтобы выяснить это, суды обычно исследуют, могла бы определенная деятельность, связанная с активами, быть осуществлена ​​частным лицом, а не сувереном. Кроме того, вышеуказанный критерий и, соответственно, ограничительные меры могут применяться к активам, обычно используемым для государственных целей (таких как счета центрального банка), если они также были использованы для коммерческих целей.

Например, по делу The Russian Federation v Franz J Sedelmayer (Решение Верховного суда Швеции, дело № 6170–10) было установлено, что суверенный должник рекламировал свое прежнее здание посольства США для долгосрочной частной аренды, и таким образом иммунитет был снят. Кроме того, предложения аренды публиковались на официальном вебсайте государства, министерство иностранных дел привлекло агентство по продажам для создания профессионального маркетингового документа. Этот документ содержал свойства имущества, варианты ценообразования и фото каждой комнаты. Все это стало важными доказательствами для адвокатов, стремившихся убедить судью, что здание больше не выполняет защищенные дипломатические функции.

Хотя существуют исключения, война есть акт jure imperii, и все иски, связанные с войной, могут подпадать под общее правило суверенного иммунитета. Как уже упоминалось, активы олигархов не пользуются защитой государственного иммунитета, поскольку они носят коммерческий, а не государственный характер, и, таким образом, могут потенциально использоваться для выплаты репараций и принудительного выполнения государственных признанных решений с целью компенсации украинским предприятиям. Ниже мы рассмотрим подходы, применяемые к этому вопросу об активах центральных банков и национальных фондов благосостояния, чтобы оценить перспективы успешного исполнения судебных решений против них.

Активы центральных банков

Учитывая их важное экономическое значение и выполняемые ими суверенные обязанности, активы центральных банков получают особо повышенную правовую защиту в соответствии с законами об иммунитете. Например, статья 21(1)(c) UNCSI предусматривает, что «собственность центрального банка или другого денежного органа государства» считается иммунной от всех форм принудительных мер, если только государство не дало явного согласия или не назначило активы центрального банка для удовлетворения требований. Существует расхожее мнение, что активы, хранящиеся центральными банками, пользуются иммунитетом независимо от того, считается ли банк правительственным ведомством или отдельным юридическим лицом.[36] Кроме того, обычно считается, что эти активы используются для некоммерческих целей, что обеспечивает им иммунитет от принудительного выполнения..[37]

Согласно английскому законодательству центральный банк должен иметь определенный интерес в виде собственности или договорных обязательств в активах, чтобы они считались собственностью центрального банка. [38] Валютные резервы, безусловно, выполняют монетарную функцию, и государства пришли к согласию, что такие активы заслуживают защиты через иммунитет от принудительного взыскания.[39] К сожалению, не было ни одного случая, когда на валютные резервы иностранных центральных банков было бы наложено взыскание в принудительном порядке.[40]

Следует подчеркнуть, что военные и культурные ценности также пользуются иммунитетом от принудительного взыскания при условии, что они используются в некоммерческих государственных целях.[41]

Российские фонды национального благосостояния

Правовой статус суверенных фондов в отношении государственного иммунитета неоднозначен. Недавнее решение Верховного суда Швеции определило, что активы Национального фонда Казахстана («НФК»), суверенного фонда благосостояния, подконтрольного центральному банку Казахстана, не пользуются иммунитетом. [42] Суд аргументировал это тем, что управление инвестиционным портфелем осуществлялось так же, как и "другое активное и долгосрочное управление активами на международном рынке капитала".[43] Аналогично, суд Бельгии постановил, что принадлежащие НФК активы использовались в коммерческих целях и поэтому не имеют права на иммунитет.[44]

Опираясь на опыт Швеции и Бельгии, можно было бы обратить взыскание на активы, принадлежащие российскому Фонду национального благосостояния, не связанные с функциями центрального банка, не нарушая при этом принципа суверенного иммунитета.

Чтобы преодолеть иммунитет от исполнения, истец, стремящийся выполнить решение против государства, должен доказать, что ни государство, ни его агентства, ни их активы не подлежат защите иммунитета из-за их участия в коммерческой деятельности. Конфискация активов ЦБ РФ, по крайней мере на данный момент, кажется несовместимой с правом государственного иммунитета, предоставляющего им повышенную защиту из-за их предполагаемой суверенной функции. По этой причине ЕС, Великобритания и некоторые другие государства, предложили использовать доходы от активов ЦБ РФ (а не сами активы) для выплаты репараций Украине. Те же средства должны быть также доступны для компенсации украинским предприятиям в соответствии с соответствующими судебными решениями, вынесенными в их пользу.

• Арбитражные оговорки в ДИД как отказ от иммунитета – правовое основание для принудительного исполнения решений по замороженным российским активам

Существует исключение из суверенного иммунитета для принудительного исполнения международных судебных решений, особенно когда государство-нарушитель дало согласие на юрисдикцию суда.

Как уже упоминалось, суверенный иммунитет не распространяется на коммерческие дела, что позволяет выполнять судебные решения и арбитражные решения по государственным активам. В международном инвестиционном праве, в том числе в Двусторонних инвестиционных договорах (ДИД), акты jure imperii становятся «коммерциализированными». Это особенно касается арбитража, который по своей природе менее вмешательстве в государственный суверенитет по сравнению с производствами в судах другого государства.

Международное инвестиционное право, в частности ДИД, превращает претензии, возникающие из актов jure imperii, в вопрос частного права, создавая основу для арбитражных производств на основе согласия России. Фактически это делает полученное арбитражное решение неприменимым к суверенному иммунитету, по крайней мере в части иммунитета от судебного преследования. Инвестиционный арбитраж является одним из немногих механизмов, позволяющих частным лицам подавать компенсационные иски за нарушение норм международного публичного права..

ДИД носят двойной характер и, сочетая международное публичное право с частным правом, придают претензиям, возникающим из нарушений публичного права, коммерческий правовой характер. Этот коммерческий аспект был признан практиками и ведущими учеными (Moses, pp. 243-45; Sweet & Grisel, pp. 72-73; Gaillard & Savage, pp. 42-43) и также отражен в широкой судебной практике, применяющей принципы Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение инвестиционных решений.

Что касается иммунитета от принудительного исполнения, то предпочтительный подход состоит в том, что ограничения международного права применяются к «некоммерческим» активам, таким как военные активы или активы центрального банка, которые, как правило, защищены от принудительного исполнения, даже если решение или судебный приговор касаются коммерческого вопроса (статья 21 CJISP).

Нормы, защищающие частных инвесторов, вряд ли будут распространяться на конфискацию активов ЦБ РФ, учитывая, что эти нормы, как правило, не охватывают ЦБ РФ как прямого "инвестора" за ДИД, а конфискация не будет квалифицироваться как экспроприация, если только не будет четкого аспекта незаконности, связанного с судебным решением.

Кроме того, прямые государственные инвестиции, воздушные и морские суда, а также активы физических лиц, принадлежащих государству, могут использоваться для удовлетворения требований кредиторов в принудительном порядке. Это свидетельствует о том, что значительная часть ущерба, нанесенного Украине войной, в том числе частным инвесторам, может быть передана на рассмотрение арбитража, а их включение в арбитражное решение создаст прочную правовую основу для принудительного взыскания российских активов.

• Контрмеры государств как инструмент законной приостановки обязательства государства по невмешательству в российскую государственную собственность (согласно ARSIWA Комиссии международного права ООН)

В ответ на международно-противоправное действие другого государства государство имеет возможность принять контрмеры, направленные на то, чтобы заставить государство-нарушительницу придерживаться своих международно-правовых обязательств. Это следует из обычного международного права по контрмерам, отраженного в статье 54 ARSIWA.

Контрмеры по своей сути являются действиями государства, обычно считающимися противоправными, но они не рассматриваются как таковые, когда употребляются против другого государства за нарушение им международного права.[45] Если нарушение касается правового обязательства перед международным сообществом в целом, любое государство может требовать ответственности России, как если бы оно было первым потерпевшим государством.[46] Следовательно, любое государство может потребовать от России выполнения ее обязательств по прекращению агрессивных действий и возмещению ущерба Украине или другим пострадавшим сторонам, имеющим признанное государством решение о возмещении ущерба, вынесенное в их пользу.[47]

Государства, которые намерены применить контрмеры, обязаны (1) призвать ответственное государство выполнять свои международные обязательства; и (2) уведомить ответственное государство о своем решении инициировать контрмеры и предложить переговоры с этим государством.[48] Переговоры между государствами по конфликту между Украиной и Россией уже начались и продолжаются, что свидетельствует о том, что это обязательство было выполнено.

По сути, контрмеры юридически приостанавливают обязательства государства по невмешательству в российскую государственную собственность, поскольку предыдущее нарушение Россией императивных норм международного права обуславливает необходимость выплаты компенсации. Передача российских суверенных активов Украине функционирует как временное и специфическое отступление от обязательств по российской собственности, которые США, Великобритания и страны ЕС обычно имели перед Россией.

Это обязательство может быть возобновлено, как только Россия вернется к исполнению обязательств, то есть выполнит свое обязательство по полному возмещению ущерба Украине (добровольно или путем принудительной конфискации и передачи своих активов).[49]

Таким образом, контрмеры могут служить еще одним подходом государства к конфискации российских активов или доходов от них. Нарушения могут быть оправданы, если они "приняты в ответ на предыдущее международно-противоправное деяние другого государства и... направлены против этого государства",[50] при соблюдении определенных условий, включая цель побуждения к соблюдению международного обязательства, временность и возвратность.[51]

Государства могут обосновать конфискацию активов ЦБ РФ как контрмеры против третьей стороны с условным аспектом, например, предоставление активов ЦБ РФ как ссуды Украине или ее инвесторам, пострадавшим от войны, спровоцированной Россией, что в принципе подлежит возврату, если и когда Россия выполнит свои обязательства по предоставлению полных репараций.

• Вывод: потенциал для принудительного исполнения государственных решений или государственных признанных арбитражных решений украинскими кредиторами по замороженным российским активам

Инвесторы часто затрудняются начинать судебные процессы против России из-за нескольких факторов. Основными причинами является историческая неготовность России выполнять международные судебные решения или арбитражные решения, а также сознательные усилия по структурированию инвестиций таким образом, чтобы усложнить принудительное исполнение.

Кроме того, вышеописанные стратегии показывают, что использование активов ЦБ РФ для нужд Украины столкнется с юридическими препятствиями, главным образом из-за государственного иммунитета. Несмотря на это, существует широкое признание необходимости привлечь Россию к ответственности за ее обязательства по выплате репараций и компенсации украинским гражданам и предприятиям.

Подытоживая, наиболее жизнеспособными подходами по отношению к активам, принадлежащим России как государству, которые выглядят законными в соответствии с международным правом, являются следующие: 1) государства могут обосновать конфискацию активов ЦБ РФ и доходов от них как контрмеры третьей стороны, в зависимости от выполнения Россией обязательств по репарациям, например, путем ций; 2) государства могут конфисковать активы ЦБ РФ и их доходы, основываясь на исключениях из иммунитета для принудительного исполнения международных судебных решений, требующих возмещения ущерба, и использовать эти доходы в качестве основы для выплаты репараций Украине и компенсаций инвесторам в соответствии с судебными решениями и арбитражными решениями.

Наконец, в случаях, когда Великобритания и государства ЕС игнорируют доктрину государственного иммунитета во время замораживания принадлежащих ему как государству российских активов, эти активы следует рассматривать как доступные для принудительного исполнения государственных решений и инвестиционных арбитражных решений.

Кроме того, конфискованные или замороженные активы российских олигархов и частных компаний с российскими корнями могут быть проданы и использованы для компенсации частным инвесторам в соответствии с государственными и арбитражными решениями. Это включает доходы с банковских счетов и дивиденды от акций компаний, принадлежащих российским гражданам.

---

[1] Постоянная палата международного правосудия, Фабрика в Хожуве (Германия против Польши), Юрисдикция, PCIJ Series A 1927, № 9, с. 21.

[2] Статьи КМП ООН об ответственности государств за международно-противоправные деяния, ст. 31.

[3] Устав Организации Объединенных Наций 1945 года, 1 UNTS XVI, ст. 1(1), ст. 2(4) (https://treaties.un.org/doc/publication/ctc/uncharter.pdf).

[4] Международный суд ООН, Обвинение в геноциде по Конвенции о предупреждении преступления геноцида (Украина против России), Приказ от 16 марта 2022 года, ICJ Rep 2022, с. 211, п. 86(1), п. 84 (https://www.icj-cij.org/sites/default/files/case-related/182/182-20220316-ord-01-00-en.pdf).

[5] Дженнингс и Уоттс, Международное право Оппенгейма, с. 911-927.

[6]«Конфискация и замораживание активов», веб-сайт Европейской Комиссии (https://commission.europa.eu/law/cross-border-cases/judicial-cooperation/types-judicial-cooperation/confiscation-and-freezing-assets_en).

[7]Комитет по санкциям против Аль-Каиды, Замораживание активов: Пояснение терминов, Организация Объединенных Наций, 2015 (https://www.un.org/securitycouncil/sites/www.un.org.securitycouncil/files/eot_assets_freeze_-_english.pdf).

[8] https://star.worldbank.org/glossary-asset-recovery-terms.

[9] Например, законопроект Великобритании об аресте российских государственных активов и поддержке Украины, февраль 2023 года (https://publications.parliament.uk/pa/bills/cbill/58-03/0245/220245.pdf) (under consideration); Закон Канады о специальных экономических мерах 1992 года (https://laws-lois.justice.gc.ca/eng/acts/s-14.5/page-1.html#:%7E:text=3.1%20The%20purpose%20of%20this,international%20peace%20and%20security%20has).

[10] Dalston Projects Limited и другие против Государственного секретаря по вопросам транспорта от 21 июля 2023 года [2023] EWHC 1885.

[11] https://www.judiciary.uk/wp-content/uploads/2024/02/Dalston-and-Schvidler-v-Sec-State-Press-Summary.pdf.

[12] https://www.bbc.com/ukrainian/features-61130343.

[13] Шимен Кайтнер, «Вопросы и ответы экспертов по захвату активов во время войны России в Украине», Just Security, апрель 2023 года.

[14] Тарик Панджа и Рори Смит, «Внутри продажи „Челси“: Глубокие карманы, частные обещания и побочные сделки», New York Times, май 2022 года.

[15] Джоанна Чисхолм, «США конфисковали первую мега-яхту российского олигарха стоимостью 90 миллионов долларов в рамках репрессий против Путина», Independent, апрель 2022 г..

[16] Люк Коэн, «Российскому олигарху приказано конфисковать $5,4 млн в пользу США, Украина может получить средства», Reuters, февраль 2023 года. 

[17] Максим Савчук, Георгий Шабаев и Надежда Бурдей, «Конфискация российских активов в Украине тормозится бюрократией, выводы расследования», Радио Свобода, март 2023 года.

[18] Канада начала первый процесс ареста и конфискации активов российского олигарха, находящегося под санкциями, веб-сайт правительства Канады, 19 декабря 2022 года. 

[19] https://www.swissinfo.ch/eng/business/the-russian-oligarchs-billions-frozen-in-swiss-banks/47399240.

[20] https://www.reuters.com/world/europe/italy-has-frozen-russian-oligarchs-assets-worth-25-billion-2023-07-04/.

[21] https://www.lawfaremedia.org/article/legal-challenges-presented-seizing-frozen-russian-assets

[22] «ЕС на шаг приблизился к использованию доходов от замороженных российских активов для Украины», Euractiv 13 февраля 2024 года (https://www.euractiv.com/section/europe-s-east/news/eu-takes-a-step-closer-to-using-frozen-russian-assets-profits-for-ukraine/).

[23] «ЕС на шаг приблизился к использованию доходов от замороженных российских активов для Украины», Euractiv 13 февраля 2024 года (https://www.euractiv.com/section/europe-s-east/news/eu-takes-a-step-closer-to-using-frozen-russian-assets-profits/).

[24] Ингрид Брунк Вюрт, «Иммунитет центрального банка, санкции и суверенные фонды благосостояния», George Washington Law Review, 2023, с. 1–40, с. 2.

[25] «Фонд национального благосостояния России в сентябре сократился на 55,3 млрд рублей до 13,65 трлн рублей, ликвидные активы – 4,8% ВВП», Интерфакс, октябрь 2023 г. (https://interfax.com/newsroom/top-stories/95154/).

[26] «Помощь Украине может подорвать стремление Путина поднять российскую экономику», Financial Times, 2013.

[27] https://globalswf.com/fund/NWF

[28] РФП является суверенным фондом с капиталом в 10 миллиардов долларов США, из которых более 2,1 триллиона рублей (один миллиард миллионов рублей) инвестировано в российскую экономику. See https://www.rdif.ru/Eng_About/.

[29] Джон Хаятт, «Как Путин использовал Фонд национального благосостояния России для создания государственной олигархии, Forbes, март 2022 года.

[30] Совместное заявление рабочей группы по РЕПО, Министерство финансов США, март 2023 года; «США, ЕС и Великобритания продолжают оказывать давление из-за санкций против России», Shearman & Sterling, сентябрь 2023 года.

[31] Дрейк, «Суверенный иммунитет для российских ракетных двигателей? Обеспечение исполнения решения по делу "ЮКОСа" (2019) 45 Brook J Int'l L 367, с. 3-4 (https://brooklynworks.brooklaw.edu/bjil/vol45/iss1/8/?utm_source=lawnotes&utm_medium=print&utm_campaign=spring20).

[32] (Статья 7(1) Конвенции ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности (the “CJISP”).

[33] Статья 10 of CJISP.

[34] Boru Hatlari Ile Petrol Tasima AS против Tepe Insaat Sanayii AS [2018] UKPC 31, п. 21.

[35] Фокс и Вебб, «Право государственного иммунитета», с. 415

[36] Например, Закон Великобритании о государственном иммунитете 1978 г., раздел 14(4). 

[37] Ингрид Брунк Вюрт, «Иммунитет от принудительного взыскания активов центрального банка» в Tom Ruys, Nicolas Angelet и Luca Ferro (eds), The Cambridge Handbook of Immunities and International Law, Cambridge University Press, 2019. используются для коммерческой деятельности.

[38] Thai-Lao Lignite Thailand Co. Ltd, HongsaLignite (Lao Pdr) Co. Ltd против Правительства Лаосской Народно-Демократической Республики, [2013] EWHC 2466 (Comm), п. 25; AIG Capital Partners Inc. и другие против Республики Казахстан, [2005] EWHC 2239 (Comm), п. 92. Цит. за: Ingrid Brunk Wuerth; 279-280.

[39] Ингрид Брунк Вюрт, «Иммунитет от взыскания активов центрального банка», с. 281.

[40] , с. 282. 

[41] Международный суд ООН, Юрисдикционные иммунитеты государства (Германия против Италии: вступление Греции), решение, ICJ Rep 2012, с. 99, пп. 119; UNCSI, ст. 21.

[42] Аском против Казахстана (2021) 2021-11-18 Ö 3828-20, Верховный суд Швеции. Цитируется и обсуждается в Ингрид Брунк Вюрт, «Иммунитет центрального банка, санкции и суверенные фонды благосостояния», с. 2.

[43] Там же, с. 4.

[44] Республика Казахстан против статьи, 29 июня 2021 г., 2018/AR/1209 и 2018/AR/1214, Бельгийский апелляционный суд, цитируется и обсуждается в Ingrid Brunk Wuerth, «Иммуниты Центральной Bank, Sanctions, и Sovereign Welfare Funds», с. 4.

[45] ARSIWA ст. 22.

[46] ARSIWA ст. 42, 48.

[47] ARSIWA ст. 48(2)(b).

[48] ARSIWA, ст. 52(1)(a)-(b).

[49]https://www.lawfaremedia.org/article/the-repo-act-confiscating-russian-state-assets-consistent-with-u.s.-and-international-law.

[50] Международный суд ООН, Проект Габчиково-Надьмарош (Венгрия/Словакия), Решение, ICJ Rep 1997, с. 7, п. 83.

[51] Статьи КМП ООН об ответственности государств за международно-противоправные деяния с комментариями, ч. II.