Виталий Козаченко, управляющий директор Fortior, был одним из докладчиков на конференции "Каспийский и центральноазиатский нефтяные рынки 2018", организованной компанией Argus в Абу-Даби..
Отрывок из выступления Виталия приведен ниже. Если у вас возникли проблемы с вашим оффшорным контрагентом, пожалуйста, свяжитесь с нами, и мы сможем вместе найти возможные решения.
***
В Каспийском регионе, как и во всем мире, многие торговые и судоходные операции осуществляются через офшорные компании на БВО, Бермудах, ОАЭ, Маршалловых островах и в других юрисдикциях.
Это создает среду, в которой некоторые считают себя защищенными от судебных решений, т.е. даже если оффшорная компания нарушила контракт и против нее вынесено судебное решение, у нее может не хватить денег, чтобы заплатить, и ее руководители могут спрятаться за корпоративной структурой оффшорной компании, чтобы избежать необходимости платить самостоятельно.
Существует множество законных инструментов, чтобы заставить вашего оффшорного контрагента или тех, кто стоит за ним, выплатить долги оффшорной компании. Вот пять таких инструментов, три из которых можно использовать до или сразу после начала официального разбирательства, а два - после вынесения судебного или арбитражного решения в отношении вашего оффшорного контрагента.
Инструменты для ранних стадий процесса
Но сначала то, чего не стоит делать, добиваясь взыскания с оффшорной компании. Хрестоматийный пример того, как действуют за спиной компании, - это просят суд снять корпоративную вуаль, то есть предложить суду игнорировать отдельную корпоративную структуру компании и заставить ее участников отвечать по долгам компании. Подобные действия почти всегда терпят неудачу, особенно в арбитраже из-за его ограниченной юрисдикции. Не используйте этот инструмент! Вместо этого рассмотрите следующие варианты действий.
Во-первых, если вы действуете достаточно быстро, вы можете получить временный судебный запрет, чтобы заставить вашего оффшорного контрагента выполнить свои договорные обязательства или воздержаться от их нарушения. Если он не подчинится, то его директора, теневые директора и менеджеры (т.е. потенциально люди, у которых есть деньги) могут получить тюремный срок до двух лет. Чтобы посадить их в тюрьму, достаточно доказать, что они знали о судебном запрете и не выполнили его. В отличие от описанного выше механизма снятия вуали, вам не придется доказывать мошенничество или смешение активов данных лиц. И, конечно, если существует реальная угроза того, что люди, стоящие за оффшорной компанией, попадут в тюрьму, то вероятность того, что вам заплатят, намного выше. В английских судах временные судебные запреты могут быть вынесены очень быстро. Недавно клиент Fortior получил временный судебный запрет в 00.30 утра в воскресенье, после телефонного слушания с дежурным судьей в Высоком суде.
Одним из видов временных судебных запретов является приказ о замораживании банковских счетов ответчика, который является довольно популярным средством защиты в английских судах. Важным моментом здесь является то, что стандартный приказ о замораживании счетов в английских судах содержит распоряжение о том, чтобы ответчик быстро предоставил аффидевит, раскрывающий все его активы, превышающие определенный минимальный порог. В случае невыполнения этого требования, предоставления неполной или неверной информации, люди, стоящие за оффшорной компанией, могут быть привлечены к ответственности (т.е. отправлены в тюрьму).
Под тюремным заключением в данном контексте я подразумеваю приказ о заключении под стражу, который может быть получен в результате отдельного гражданского процесса против ответственных лиц за неуважение к суду. Преимущество такого разбирательства перед уголовным в том, что истец сохраняет полный контроль над процессом. Производство может быть прекращено истцом в любое время, например, если стороны придут к мировому соглашению. В отличие от этого, при подаче уголовного иска дело рассматривается государственными органами прокуратуры, которые могут принять решение о предъявлении обвинения ответственным лицам даже в случае урегулирования гражданского спора.
Управляющий директор Fortior Law SA Виталий Козаченко на 6-й международной конференции Argus Abu-Dhabi.
Во-вторых, часто упускается из виду причина иска за неправомерное вмешательство в договорные отношения. Это особенно актуально, когда вы имеете дело с группой компаний с пересекающимся управлением, или когда вы можете продемонстрировать, что руководство какой-то другой компании, не являющейся вашим контрагентом, знает о вашем договоре с оффшорной компанией и, тем не менее, предпринимает действия, которые заставляют оффшорную компанию нарушать договор. По сути, это позволяет вам преследовать не вашего оффшорного контрагента, а кого-то другого, например, компанию из той же группы или отдельного менеджера в группе. В зависимости от юрисдикции, в которой находится преследуемое вами лицо или компания, а также в зависимости от их финансового положения, это может быть очень эффективным инструментом для обеспечения того, чтобы оффшорная компания или люди, стоящие за ней, выполнили свои обязательства.
В-третьих, если за вашим офшорным контрагентом стоит государство, или если офшорный контрагент нарушает договор в результате давления государства, то вы также можете предъявить иск самому государству. Преследовать государство в государственных судах обычно нецелесообразно. Но вы можете подать иск против государства в инвестиционный арбитраж.
Существуют различные виды двусторонних и многосторонних договоров, в соответствии с которыми против государства может быть начат арбитраж. Особенно актуальным для Каспийского региона является Договор к Энергетической Хартии, участниками которого являются большинство прикаспийских государств, включая Азербайджан, Армению, Грузию, Казахстан, Кыргызстан, Таджикистан, Туркменистан и Узбекистан.
Договор предназначен для защиты инвестиций в энергетический сектор и имеет чрезвычайно широкое определение термина "инвестиции", гораздо более широкое, чем многие двусторонние договоры и национальные законы об инвестициях. Известным примером использования этого договора является дело Petrobart, когда компания Petrobart поставила газ кыргызской государственной компании, за который последняя не заплатила. Попытки Petrobart взыскать долг через государственные суды Кыргызстана не увенчались успехом. Petrobart проиграл инвестиционный арбитраж ЮНСИТРАЛ в соответствии с законодательством Кыргызстана об иностранных инвестициях, поскольку определение инвестиций в этом законе было недостаточно широким, чтобы охватить контракты на продажу газа. Но затем Petrobart выиграл в Стокгольмском арбитраже, возбужденном на основании Договора к Энергетической Хартии, получив решение о возмещении ущерба против самого кыргызского государства.
Инструменты, доступные после вынесения судебного или арбитражного решения
Если у вас уже есть судебное решение против оффшорной компании и вы не знаете, как привести его в исполнение, то вы можете рассмотреть следующие варианты.
Во-первых, если это английское судебное решение (а английские арбитражные решения могут быть признаны английскими судебными решениями очень быстро), вы можете обязать директоров оффшорной компании приехать в Англию и раскрыть активы и информацию на перекрестном допросе у английского судьи или магистра. Если они не явятся, суд может вынести постановление об их тюремном заключении за неуважение к суду. Если они предоставят информацию, которая, как вы позже выясните, окажется неверной, они также могут быть отправлены в тюрьму.
Этот приказ должен сопровождаться сбором оперативной информации и юридической консультацией на месте, учитывая, что люди склонны лгать о своих активах. Конечно, если вы получите ложные сведения и не сможете доказать их ложность, то толку от них будет немного. Fortior имеет сеть юридических фирм и консультантов в Каспийском регионе, которые могут предоставить необходимые консультации и помощь в этом вопросе.
Во-вторых, если вы располагаете обоснованными данными и можете доказать, что деньги проходят через компанию, а в идеале - через английский банк (в форме аккредитива или в другой форме), вы можете потребовать приказ о том, чтобы вместо выплаты денег вашему должнику деньги были выплачены вам. Это называется долговым ордером третьей стороны.
Как правило, это используется, когда истцу известно, что у ответчика есть средства в банке, и он требует распоряжения о том, чтобы банк заплатил истцу, а не ответчику. В последнее время этот способ был адаптирован для того, чтобы охватить гораздо более широкие категории активов, чем деньги в банке.
В деле Taurus Petroleum v State Oil Marketing Organisation of Iraq ("SOMO"), компания Taurus получила арбитражное решение против SOMO на сумму более 7 миллионов долларов США в качестве демереджа. SOMO не стала платить. Taurus собрал информацию о том, что SOMO продает нефть третьей стороне, а третья сторона оплачивает нефть по аккредитиву, открытому в лондонском банке. Поэтому Taurus подал и получил временный (ex-parte) долговой приказ третьей стороны, чтобы заставить лондонский банк заплатить Taurus вместо SOMO.
Вопрос заключался в следующем: (i) где находится долг (SOMO утверждала, что поскольку платеж должен был быть осуществлен через банк-посредник в Нью-Йорке, следовательно, долг находится в Нью-Йорке и английский суд не имеет юрисдикции); и (ii) имеет ли SOMO, как иракская государственная компания, преимущество суверенного иммунитета (утверждалось, что она фактически является департаментом иракского государства).
Оба аргумента не были приняты, причем один из них дошел до Верховного суда. SOMO не могла ссылаться на суверенный иммунитет, поскольку продажа нефти была действием коммерческого, а не суверенного характера, и поэтому не могло быть государственного иммунитета. Хотя банк, выпустивший аккредитив, был французским банком, аккредитив был выпущен через его филиал в Лондоне. Следовательно, долг находился в Лондоне, и поэтому английский суд обладал юрисдикцией.
Существует множество других законных инструментов, используя какие можно заставить ваших должников/оффшорных контрагентов платить. Вы не должны отказываться от попыток взыскать задолженность только потому, что вашим контрагентом является оффшорная компания, потенциально не имеющая активов. Свяжитесь с нами и позвольте нам рассмотреть возможные варианты. Если вы будете действовать достаточно быстро, мы сможем попробовать сэкономить вам много денег и/или решить ваш вопрос очень быстро.
