Взыскание убытков с России из-за войны в инвестиционном арбитраже. Разница между арбитражем ТПС и ЮНСИТРАЛ

Введение

Соглашение о защите инвестиций между Россией и Украиной ("Соглашение") предусматривает разрешение споров между украинскими инвесторами и Россией в:

• российских судах;

• Арбитражном институте Торговой палаты в Стокгольме ("ТПС"); или

• арбитраже ad-hoc по Арбитражному регламенту Комиссии ООН по праву международной торговли ("ЮНСИТРАЛ").

В этой статье мы рассмотрели разницу между арбитражами по регламенту ТПС и регламенту ЮНСИТРАЛ. Это поможет компаниям определить, какой арбитраж подходит им больше для взыскания убытков с России из-за войны. Также она полезна юристам, которые консультируют клиентов относительно выбора арбитража.

Доарбитражные формальности

Соглашение между Россией и Украиной определяет, что должен сделать инвестор для начала арбитражного процесса.

Статья 9 Соглашения предусматривает период охлаждения, во время которого сторонам рекомендуется провести переговоры до начала арбитража. Согласно пункта 9.1 Соглашения, "в случае возникновения спора между ... Договаривающейся стороной [Россией] и инвестором другой Договаривающейся стороны [Украины] ... инвестор должен направить [России] письменное уведомление, сопровождаемого подробными комментариями ... Стороны спора будут стремиться урегулировать такой спор по возможности путем переговоров."

Пункт 9.2 предусматривает, что "Если спор не может быть разрешен путем переговоров в течение шести месяцев с даты письменного уведомления", такой спор передается в арбитраж или в российский суд.

Соответственно, прежде чем начать арбитраж против России, целесообразно направить России уведомление с подробными комментариями. В комментариях инвестору необходимо подробно изложить суть претензии, чтобы Россия могла понять, в чем ее обвиняют, и стороны попытались мирно урегулировать спор.

Некоторые инвесторы не желают ждать шесть месяцев, так как понимают, что Россия платить не собирается. Однако, мы все же рекомендуем направить такое уведомление. Это сэкономит ваше время и деньги, если трибунал или Россия (если будет участвовать) потребуют объяснений, почему вы не направили уведомление, как это предусмотрено Соглашением.

Несоблюдения требования об отправке уведомления может иметь такие последствия:

• Это может вовсе не быть проблемой. Многие инвестиционные трибуналы относятся к периодам охлаждения как к процедурным формальностям, не соблюдение которых ни на что не влияет.

• Некоторые трибуналы могут начать арбитражное рассмотрение только в случае, если сторонами соблюден период охлаждения. Инвестор может начать арбитраж без уведомления России до истечения периода охлаждения только в том случае, если его попытки провести переговоры были явно отклонены или если он может доказать, что переговоры будут безрезультатными.

• Трибунал может решить, что у него есть юрисдикция рассматривать спор, однако необходимо приостановить арбитражный процесс на период охлаждения и дать сторонам возможность провести переговоры. Также трибунал может присудить инвестору меньшую компенсацию юридических расходов в случае принятия решения в его пользу, поскольку тот нарушил процедуру по инвестиционному соглашению.

В международном инвестиционном праве нет системы прецедентов, поэтому последствия несоблюдения периода охлаждения могут быть разными. Каждый трибунал выбирает подход, который считает необходимым, принимая во внимание фактические обстаятельства конкретного дела.

Поэтому лучше не рисковать и направить России уведомление, чтобы начать период охлаждения. Еще до подачи иска вам потребуется время для сбора доказательств и правильного подсчета убытков. Вашим юристам потребуется время на подготовку арбитражных документов. Если вы можете подождать шесть месяцев – подождите. Если не можете ждать, направьте России уведомление и попросите в течение одного месяца подтвердить, готова ли она вести переговоры и платить, а детали можно будет обсудить на протяжении оставшегося периода охлаждения. Если Россия не ответит, вы можете утверждать, что это Россия нарушает требование о проведении переговоров, и поэтому вы можете не ждать истечения 6-месячного срока.

Количество арбитров

Соглашение между Россией и Украиной не определяет количество арбитров в спорах между инвесторами и государством. Согласно арбитражным регламентам ЮНСИТРАЛ и ТПС, если стороны не договорились об ином, спор по умолчанию рассматривается тремя арбитра. Правление ТПС или компетентный орган (“appointing authority”), действующий по регламенту ЮНСИТРАЛ, может принять решение о назначении единоличного арбитра с учетом обстоятельств дела, таких как цена спора и сложность фактических обстоятельств.

Назначение трибунала

Согласно статье 17 регламента ТПС, если состав арбитража включает трех арбитров, каждая сторона назначает одного арбитра, а председатель назначается Правлением ТПС. Если сторона не назначает арбитра(ов) в установленный срок, арбитр(ы) назначаются Правлением ТПС.

Согласно статье 9 регламента ЮНСИТРАЛ, если должны быть назначены три арбитра, каждая сторона назначает по одному арбитру, а затем эти арбитры назначают третьего. Если сторона не назначает арбитра в установленный срок, другая сторона может попросить компетентный орган назначить арбитра вместо этой стороны. Если два арбитра не могут назначить третьего арбитра, третий арбитр опять же назначается компетентным органом.

Согласно статье 6 регламента ЮНСИТРАЛ, если стороны не договорились о выборе компетентного органа, то одна из сторон может предложить конкретный компетентный орган. Если другая сторона не принимает это предложение в течение 30 дней, любая сторона может просить Генерального секретаря Постоянной палаты третейского суда в Гааге назначить компетентный орган.

Генеральный секретарь может выбрать компетентный орган, который назначит арбитров. Например, это может быть Торговая палата в Стокгольме, Швейцарская арбитражная ассоциация, Лондонский международный арбитражный суд, Международная торговая палата. Если эти институции назначены как компетентный орган, как правило, они руководствуются специальным регламентом, размещенном на их сайте. Их основной регламент (например, Арбитражный регламент ТПС) не применяться, если стороны не договорились об ином.

Присоединение / консолидация / массовые иски

В практике международных арбитражей различают массовые иски и присоединение сторон / консолидацию исков. Массовый иск — это иск нескольких истцов к одному ответчику. Присоединение сторон — это механизм присоединения истца и/или ответчика к существующему арбитражному разбирательству. Консолидация — это механизм объединения двух параллельных арбитражных разбирательств в одно.

Арбитражный регламент определяет, в каких случаях возможна консолидация или присоединение. Например, если обе стороны согласны или арбитражное учреждение дает свое разрешении, если соблюдены определенные условия.

В регламентах ТПС и ЮНСИТРАЛ ничего не упоминается о массовых исках. Однако есть много примеров, когда массовые иски были поданы (и разрешены) регламентом ЮНСИТРАЛ.

В деле AES Solar and others (PV Investors) v Spain трибунал, действующий по регламенту ЮНСИТРАЛ, рассматривал возражение Испании против объединения масового иска. Испания заявляла, что она не давала согласия на объединение исков против нее в инвестиционном соглашение и что объединение затруднит арбитраж с точки зрения ведения дела / обеспечения надлежащего процесса для всех участвующих сторон. Также Испания заявила, что объединение не предусмотрено регламентом ЮНСИТРАЛ. Трибунал постановил следующее:

• отдельного согласия на объединение исков не требовалось, согласия на юрисдикцию трибунала самого по себе было достаточно;

• никаких проблем с надлежащей правовой процедурой не возникает только из-за того, что разбирательство было объединено;

• разбирательство возможно только если между исками есть достаточная связь, и в данном случае такая связь существует: все истцы жаловались на меры Испании в секторе фотовольтаики (PV), затрагивали одни и те же положения договора и требовали аналогичной правовой защиты.

Что касается регламента ТПС, то в открытом доступе нет авторитетных правовых источников, которые бы подтверждали возможность рассматривать массовые иски в арбитраже ТПС. В книге юридической фирмы Mannheimer Swartling (партнер которой в настоящее время возглавляет Арбитражный институт ТПС) упоминается, что массовые иски возможны, если они возникают в рамках одного арбитражного соглашения и если их объединение приводит к экономии времени и расходов и позволяет избежать непоследовательных решений.

Арбитражные расходы и их предоплата

В институциональном арбитраже (например, арбитраж по регламенту ТПС) арбитражные расходы и порядок их уплаты устанавливаются арбитражным учреждением. В арбитраже ad-hoc (то есть без арбитражного учреждения) арбитражные расходы и порядок их оплаты определяется трибуналом.

Согласно регламенту ЮНСИТРАЛ, арбитраж начинается с направления ответчику уведомления об арбитраже. При этом ничего платить не нужно.

Согласно регламенту ТПС, арбитраж начинается с направления в ТПС просьбы об арбитраже. Для этого необходимо оплатить регистрационный сбор в размере 3,000 евро плюс НДС.

Согласно регламенту ЮНСИТРАЛ, если истец (истцы) и ответчик назначают по одному арбитру, а затем эти арбитры назначают третьего, регистрационный сбор не платится, помимо почасовых ставок арбитров. То же самое относится к назначению Правления ТПС в соответствии с регламентом ТПС (административные сборы ТПС могут взыматься на основе почасовых ставок).

Согласно регламенту ЮНСИТРАЛ, если ответчик не назначает своего арбитра, или два арбитра, выбранные сторонами, не могут назначить третьего, стороны обращаются в Постоянную палату третейского суда с просьбой выбрать компетентный орган.

В Постоянной палате третейского суда это стоит 3,000 евро, а затем компетентный орган отдельно взымает плату за назначение арбитров. В ТПС это будет стоить 2,000 евро; в Лондонском международном арбитражном суде – 1,250 фунтов стерлингов и почасовую ставку от 150 до 250 фунтов стерлингов; в Швейцарской арбитражной ассоциации – 4,000 швейцарских франков и 500 швейцарских франков за каждого дополнительного истца (если их больше, чем один).

После назначения арбитров стороны должны оплатить их услуги. В арбитраже ЮНСИТРАЛ оплата обычно взымается на основе почасовых ставок членов трибунала. Гонорары должны быть разумными по размеру, учитывая сумму и сложность спора, время арбитров на разрешения спора и любые другие обстоятельства. До начала рассмотрения дела арбитры сообщают сторонам свои почасовые ставки (или другой метод, на основании которого они предлагают взыскивать плату).

В арбитражах по регламенту ТПС, расходы устанавливаются ТПС. На сайте ТПС есть калькулятор, который подсчитывает арбитражные расходы на основании суммы спора. В случае спора на сумму 1 миллион евро и трибунала из трех арбитров общая сумма расходов, скорее всего, составит около 108,445 евро без учета НДС.

Если назначается трибунал по регламенту ЮНСИТРАЛ, а затем в качестве компетентного органа выбирается ТПС или другое арбитражное учреждение, трибунал может решить взымать плату в соотвествтвии с правилами этого учреждения. Например, если Торговая палата в Стокгольме назначена компетентным органом, трибунал (даже если он действует по регламенту ЮНСИТРАЛ) может решить применять калькулятор ТПС для расчета арбитражных расходов.

Поскольку арбитраж ЮНСИТРАЛ является арбитражем ad-hoc (т. е. не управляется арбитражным учреждением), гонорары арбитров, скорее всего, будут такими же, как и в арбитраже ТПС, но административный сбор арбитражного учреждения взиматься не будет. Согласно калькулятору ТПС, если сумма спора составляет 1 миллион евро, административный сбор, составит приблизительно 18,400 евро без учета НДС.

Регламенты ТПС и ЮНСИТРАЛ требуют предварительной оплаты арбитражных расходов. В то же время оба регламента разрешают определенную гибкость. Правление ТПС или трибунал, действующий по регламенту ЮНСИТРАЛ, могут согласовать оплату аванса частями. Например, если страна-нарушитель не участвует в разбирательстве (как было в крымских делах против России). Это также может быть уместно в случае массовых исков, когда вопросы юрисдикции пересекаются, а иски возникли из одних и тех же обстоятельств (например, уничтожение предприятий российскими войсками в одном и том же регионе).

Согласно обоим регламентам, стороны несут расходы на арбитраж в равных частях. Однако, если Россия не оплатит свою часть, ее должен будет оплатить истец (истцы), который затем может просить трибунал взыскать эти расходы с России.

Общие процедурные аспекты

Оба регламента предусматривают похожую арбитражную процедуру:

• арбитраж начинается с уведомления или просьбы об арбитраже;

• затем последует ответ на это уведомление или просьбу;

• назначается трибунал (механизм назначения согласно двум регламентам рассмотрен выше);

• после этого трибунал либо принимает процедуру, предусмотренную регламентом, либо согласовывает собственную процедуру;

• стандартной процедурой является обмен состязательными документами сторон (таких документов обычно три или четыре - исковое заявление, возражения, ответ и возражения на ответ); обмен показаниями свидетелей и отчетами экспертов; подача ходатайства о раскрытии документов (если требуется); и проведение заключительного слушания;

• трибунал может принять решение о рассмотрении дела в несколько этапов и провести несколько слушаний, например, трибунал может отдельно рассматривать вопросы юрисдикции, ответственности и убытков отдельно.

ТПС / вмешательство компетентного органа / обжалование в национальном суде

В арбитраже могут возникнуть вопросы, которые не могут быть решены трибуналом и требуют внешнего вмешательства. К ним относятся:

• назначение трибунала;

• замена арбитра;

• отвод арбитра; и

• обжалование решения трибунала о наличии у него юрисдикции рассматривать спор.

Согласно регламенту ТПС, первые три вопроса выносятся на рассмотрение ТПС как арбитражного учреждения (в случае номинации сторонами трибунала из трех арбитров). Арбитраж по регламенту ТПС обычно проводится в Стокгольме (например, как в случае с Соглашением России и Украины, где не предусмотрено место проведения арбитража). Поэтому любое оспаривание выводов трибунала о юрисдикции передается в национальный суд Стокгольма.

Согласно регламенту ЮНСИТРАЛ, стороны сами назначают арбитров. Если необходима замена арбитра, назначенного сторонами (например, из-за болезни, смерти или отвода арбитра), сторона может назначить другого арбитра. Однако если соглашение о назначении или замене арбитра отсутствует, или сторона хочет заявить отвод арбитру (например, потому что есть основания сомневаться в его беспристрастности), необходимо привлечение компетентного органа. Как уже говорилось выше, компетентный орган может быть выбран сторонами или назначен Постоянной палатой третейского суда в Гааге. Любые возражения против выводов трибунала о юрисдикции, как и в случае с ТПС, должны подаваться в национальный суд места проведения арбитража. Крымские дела рассматривались в национальных судах Амстердама, Женевы и Парижа.

Продолжительность разбирательства

Продолжительность разбирательства во многом зависит от сложности дела (как с точки зрения правовых вопросов, так и обстоятельств дела), а также участия ответчика (России).

Регламент ТПС предусматривает, что окончательное арбитражное решение должно быть вынесено в течение 6-и месяцев с момента передачи дела на рассмотрение трибуналу. Однако этот срок редко соблюдается и может быть продлен ТПС. В регламенте ЮНСИТРАЛ такого ограничения нет.

Крымские дела по регламенту ЮНСИТРАЛ длились от 2 до 4 лет. Россия никак не участвовала в процессе, кроме как направляла письма, в которых утверждала отсутствие юрисдикции трибуналов рассматривать споры (хотя после вынесения арбитражных решений в пользу инвесторов, Россия активно обжаловала их в национальных судах). Учитывая важность решения вопроса юрисдикции, по многим делам трибуналы проводили два слушания: одно по юрисдикции, а другое по существу дела. Возможно, в этом больше не будет необходимости - уже существуют прецеденты по крымским делам (как арбитражные решения, так и решения национальных судов), которые устанавливают юрисдикцию инвестиционных трибуналов рассматривать иски против России на основании нарушения прав инвесторов на оккупированных территориях. Поэтому можно ожидать, что будущие дела ЮНСИТРАЛ, возникающие в связи с оккупацией Россией части Украины, будут рассматриваться быстрее.

Если бы крымские дела рассматривались в ТПС, решения по ним могли быть приняты быстрее. Поскольку Россия не участвовала в разбирательствах (за исключением подачи письма-возражения), назначение арбитров производилось Постоянной палатой третейского суда. Например, в деле Stabil LLC and others v the Russian Federation рассмотрение дела выглядело так:

• 3 июня 2015 года Stabil подала уведомление об арбитраже;

• поскольку Россия не назначила арбитра, 17 июля 2015 года Stabil обратился в Постоянную палату третейского суда с просьбой назначить компетентный орган;

• после переписки с Россией и Stabil, компетентный орган назначил второго арбитра 28 сентября 2015 года;

• два арбитра назначили третьего арбитра 7 октября 2015 года.

Таким образом, назначение трибунала заняло чуть более четырех месяцев с момента уведомления об арбитраже. Если бы спор рассматривался по регламенту ТПС, этот процесс, скорее всего, занял бы около двух месяцев.

Выводы

У инвестиционных арбитражных процессов против России по регламенту ТПС и регламенту ЮНСИТРАЛ много общего:

• в обоих случаях целесообразно написать уведомление России;

• после назначения суда арбитражная процедура, скорее всего, будет очень похожей.

Различия заключаются в следующем:

• процесс назначения ТПС, как правило, быстрее на 1–2 месяца, поскольку нет необходимости обращаться в Постоянную палату третейского суда для выбора компетентного органа;

• существует прецедент по регламенту ЮНСИТРАЛ, разрешающий массовые иски и объясняющий принципы, которые трибуналы могут применять при решении вопроса о том, должны ли иски рассматриваться вместе – в настоящее время такого прецедента по регламенту ТПС нет, хотя, возможно, массовые иски могут рассматриваться и по этому регламенту;

• в арбитраже по регламенту ТПС размер арбитражных расходов зависит от суммы спора, и зачастую эти расходы подлежат предварительной оплате – арбитраж ЮНСИТРАЛ более гибкий в этом отношении;

• Арбитраж ЮНСИТРАЛ может выйти дешевле (примерно на 20,000 евро при иске на сумму 1 млн. евро), так как нет административных сборов арбитражного учреждения; и

• Арбитраж ТПС, скорее всего, будет проходить в Стокгольме; арбитражи ЮНСИТРАЛ могут проходить в разных местах – например, крымские арбитражи проходили в Женеве и Амстердаме и закончились выигрышем украинских инвесторов (подтвержденным при обжаловании в национальных судах).

В заключение хочу сказать, что если вы хотите вести дело самостоятельно, можете ждать на несколько месяцев больше, а также хотите сэкономить на арбитражных расходах, то вам лучше выбрать регламент ЮНСИТРАЛ. Если вы хотите участвовать в массовом иске (что может существенно сэкономить ваши расходы), то вам следует вести дело по регламенту ЮНСИТРАЛ, поскольку уже существуют прецеденты подачи таких исков. Если экономия в размере 20,000 евро на миллионном иске не является для вас существенной, но при этом вы хотите потратить меньше времени на процесс, тогда лучше выбрать регламент ТПС.