Стягнення збитків з Росії через війну в інвестиційному арбітражі. Різниця між арбітражем ТПС та ЮНСІТРАЛ

Вступ

Угода про захист інвестицій між Росією та Україною ("Угода") передбачає вирішення спорів між українськими інвесторами та Росією:

• у російських судах;

• в Арбітражному інституті Торгової палати у Стокгольмі ("ТПС"); або

• арбітражем ad-hoc відповідно до Арбітражного регламенту Комісії ООН з права міжнародної торгівлі ("ЮНСІТРАЛ").

У цій статті ми розглянемо різницю між арбітражами по регламентам ТПС та ЮНСІТРАЛ. Це допоможе компаніям, які мають намір стягувати збитки з Росії, розібратися, який арбітраж підходить їм більше. Також ця стаття корисна для юристів, які консультують клієнтів щодо вибору арбітражу.

Доарбітражні формальності

Угода між Росією та Україною визначає порядок дій сторони, яка має намір розпочати арбітраж.

Стаття 9 Угоди передбачає період охолодження, під час якого сторонам рекомендується провести переговори до початок арбітражу. Відповідно до статті 9.1 Угоди, "у разі виникнення спору між ... Договірною стороною [Росією] та інвестором іншої Договірної сторони [України] ... інвестор повинен направити [Росії] письмове повідомлення, яке супроводжується докладними коментарями, ... Сторони мають докласти усіх зусиль, щоб по можливості врегулювати такий спір шляхом переговорів."

Стаття 9.2 передбачає, що "Якщо спір не може бути вирішений шляхом переговорів протягом шести місяців з дати письмового повідомлення", такий спір передається до арбітражу або до російського суду.

Відповідно, перш ніж розпочати арбітраж проти Росії, доцільно направити їй повідомлення з докладними коментарями. У коментарях інвестор повинен детально викласти свої претензії, аби Росія могла зрозуміти суть порушення, та сторони спробували мирно врегулювати спір.

Деякі інвестори не хочуть чекати на сплив шести місяців, тому що розуміють, що Росія не збирається платити. Однак, ми все ж таки рекомендуємо направити таке повідомлення. Це заощадить ваш час і гроші, якщо трибунал або представники Росії вимагатимуть пояснити, чому ви не надіслали повідомлення.

Недотримання вимоги про надсилання повідомлення може мати такі наслідки:

• Багато інвестиційних трибуналів ставляться до періодів охолодження як до процедурних формальностей – недотримання цієї формальності ні на що впливає.

• Деякі трибунали стверджують, що мають юрисдикцію розглядати спір, тільки якщо сторонами дотримано періоду охолодження. Інвестор може розпочати арбітраж без надсилання повідомлення Росії до закінчення періоду охолодження, якщо доведе, що його спроби провести переговори були відхилені Росією або що такі переговори ні до чого не призведуть.

• Також трибунал може вирішити, що він має юрисдикцію розглядати спір, проте потрібно призупинити арбітражний розгляд на період охолодження, щоб сторони могли провести переговори. Ще один можливий наслідок – трибунал може присудити інвестору меншу суму компенсації юридичних витрат через недотримання процедури, передбаченої інвестиційною угодою

В міжнародному інвестиційному праві немає системи прецедентів, тому наслідки недотримання періоду охолодження можуть бути різні. Кожен трибунал обирає підхід, який вважає необхідним, враховуючи фактичні обставини конкретної справи.

Тому краще не ризикувати і направити Росії повідомлення, щоб розпочати період охолодження. Також слід враховувати, що вам знадобиться час для збору доказів та підрахунку збитків. Вашим юристам знадобиться час на підготовку арбітражних документів. Якщо ви можете зачекати шість місяців – зачекайте. Якщо не можете чекати, надішліть Росії повідомлення з проханням протягом одного місяця підтвердити, чи готова вона вести переговори ти відшкодовувати збитки, а інші питання можна буде обговорити пізніше до закінчення періоду охолодження. Якщо представники Росії не нададуть відповіді, ви можете заявити, що це Росія не дотримується вимоги про проведення переговорів, і тому ви можете не чекати закінчення 6-місячного строку.

Кількість арбітрів

Угода між Росією та Україною не встановлює, яка кількість арбітрів повинна розглядати спір між інвестором та державою. Згідно з регламентами ЮНСІТРАЛ та ТПС, якщо сторони не домовилися про інше, спір розглядається трьома арбітрами. Правління ТПС або компетентний орган (“appointing authority”), який діє на підставі регламенту ЮНСІТРАЛ, може ухвалити рішення про призначення трибуналу лише з одним арбітром, враховуючи ціну спору або фактичні обставини справи.

Призначення Трибуналу

Відповідно до статті 17 регламенту ТПС, якщо трибунал складається з трьох арбітрів, кожна сторона призначає по одному арбітру, а голова призначається Правлінням ТПС. Якщо сторона не призначає арбітра у встановлений термін, її арбітр призначаються Правлінням ТПС.

Відповідно до статті 9 регламенту ЮНСІТРАЛ, якщо трибунал складається з трьох арбітрів, кожна сторона призначає по одному арбітру, а потім ці арбітри призначають третього. Якщо сторона не призначає арбітра у встановлений строк, інша сторона може попросити компетентний орган призначити арбітра замість цієї сторони. Якщо два арбітри не можуть призначити третього арбітра, третій арбітр знову ж таки призначається компетентним органом.

Відповідно до статті 6 регламенту ЮНСІТРАЛ, якщо сторони не обрали компетентний орган для вирішення спору, одна зі сторін може запропонувати конкретний компетентний орган. Якщо інша сторона не приймає цієї пропозиції протягом 30 днів, будь-яка сторона може просити Генерального секретаря Постійної палати третейського суду в Гаазі призначити компетентний орган.

Генеральний секретар може обрати компетентний орган, який призначить склад трибуналу. Наприклад, таким органом може бути Стокгольмська торгова палата, Швейцарська арбітражна асоціація, Лондонський міжнародний арбітражний суд, Міжнародна торгова палата. Зазвичай, якщо ці інституції призначені як компетентний орган, вони керуються спеціальним регламентом, який можна знайти на їхньому веб-сайті. Основний регламент цих інституцій (наприклад, Арбітражний регламент ТПС) не застосовуватиметься, якщо сторони не домовилися про інше.

Приєднання / консолідація / масові позови

В практиці міжнародних арбітражів розрізняють масові позови, приєднання сторін та консолідація позовів. Масовий позов – це позов кількох позивачів до одного відповідача. Приєднання сторін – це механізм приєднання додаткової сторони (позивача чи відповідача) до існуючого арбітражу. Консолідація – це механізм об'єднання двох паралельних арбітражів в один.

Арбітражний регламент визначає, коли можлива консолідація чи приєднання. Наприклад, якщо обидві сторони надають свою згоду або арбітражна установа надає свій дозвіл, що можливо лише за дотримання певних умов.

Регламенти ТПС та ЮНСІТРАЛ не передбачають можливості масових позовів. Однак є чимало прецедентів, коли масові позови були подані та прийняті до арбітражного розгляду за регламентом ЮНСІТРАЛ.

Наприклад, у справі AES Solar and others (PV Investors) v Spain трибунал розглянув заперечення Іспанії проти масового позову. Іспанія заявляла, що вона не давала згоди на об'єднання позовів проти неї в інвестиційній угоді, а також що об'єднання ускладнить арбітражний розгляд та не забезпечить дотримання належної правової процедури. Також Іспанія заявила, що об'єднання не передбачене регламентом ЮНСІТРАЛ. Трибунал постановив, що:

• окремої згоди на об'єднання позовів не потрібно – достатньо згоди на юрисдикцію трибуналу;

• об’єднання кількох позовів в один процес не впливає на можливість забезпечити належну правову процедуру;

• розгляд кількох позовів в одному процесі можливий, якщо між позовами існує достатній зв'язок; у цій справі такий зв'язок був: всі позивачі оскаржували одні і ті ж заходи Іспанії в секторі фотовольтаїки (PV), вони звертались з позовами на підставі одних і тих самих положень інвестиційної угоди та вимагали однакових правових заходів для відновлення порушених прав.

Щодо регламенту ТПС, то у відкритому доступі немає авторитетних правових джерел, які б підтверджували можливість розглядати масові позови в арбітражі ТПС. У книзі юридичної фірми Mannheimer Swartling (партнер якої очолює Арбітражний інститут ТПС) зазначено, що масові позови можуть бути розглянуті, якщо вони подаються на підставі однієї арбітражної угоди і якщо таке об'єднання призводить до економії часу та витрат, а також дозволить уникнути непослідовних рішень.

Арбітражні витрати та їх попередня оплата

В інституційному арбітражі (наприклад, арбітраж за регламентом ТПС) арбітражні витрати та порядок їх сплати встановлюються арбітражною установою. В арбітражі ad-hoc (тобто без арбітражної інституції) арбітражні витрати та порядок їх оплати визначається трибуналом.

Згідно з регламентом ЮНСІТРАЛ, арбітраж починається з направлення відповідачу повідомлення про арбітраж. На цьому етапі платити нічого не потрібно.

Згідно з регламентом ТПС, арбітраж починається з направлення до ТПС прохання про арбітраж. Для цього необхідно сплатити реєстраційний збір у розмірі 3,000 євро без урахування ПДВ.

Згідно з регламентом ЮНСІТРАЛ, якщо позивач(і) та відповідач призначають по одному арбітру, а потім ці арбітри призначають третього – реєстраційний збір не оплачується, крім погодинних ставок арбітрів. Те саме стосується призначення Правління ТПС відповідно до регламенту ТПС (хоча адміністративний збір ТПС також може підлягати оплаті на основі погодинних ставок).

Якщо, згідно з регламентом ЮНСІТРАЛ, відповідач не призначає свого арбітра, або два арбітри, обрані сторонами, не можуть призначити третього, то (як зазначено вище) необхідно домовитися або звернутися до Постійної палати третейського суду з проханням обрати компетентний орган.

Вартість обрання компетентного органу Постійною палатою третейського суду становить 3,000 євро, а потім компетентний орган окремо проситиме плату за призначення арбітрів. В ТПС це буде коштувати 2,000 євро; в Лондонському міжнародному арбітражному суді – 1,250 фунтів стерлінгів та погодинну ставку від 150 до 250 фунтів стерлінгів; у Швейцарській арбітражній асоціації – 4,000 швейцарських франків та 500 швейцарських франків за кожного додаткового позивача (якщо їх більше ніж один).

Після призначення трибуналу, необхідно буде оплатити його послуги. В арбітражі ЮНСІТРАЛ оплата зазвичай здійснюється на основі погодинних ставок членів трибуналу. Гонорари повинні бути розумними за розміром, враховуючи суму спору, складність спору, час арбітрів на вирішення спору та будь-які інші обставини. До початку розгляду справи арбітри повідомляють сторонам свої погодинні ставки (або будь-який інший метод, на підставі якого вони пропонують стягувати плату).

В арбітражах за регламентом ТПС, витрати встановлюються ТПС. У ТПС є калькулятор, який може підрахувати арбітражні витрати, які залежать від суми спору. Якщо сума спору становить 1 мільйон євро та справа розглядається трибуналом із трьох арбітрів, загальна сума арбітражних витрат становитиме приблизно 108,445 євро без урахування ПДВ.

Якщо трибунал призначений за регламентом ЮНСІТРАЛ відповідним компетентним органом, він може вирішити застосовувати правила цього органу щодо підрахунку арбітражних витрат. Наприклад, якщо Торгову палату у Стокгольмі призначено компетентним органом, трибунал (навіть якщо він діє за регламентом ЮНСІТРАЛ) може вирішити застосовувати калькулятор ТПС для розрахунку арбітражних витрат.

Оскільки арбітраж ЮНСІТРАЛ є арбітражем ad-hoc (тобто не керується арбітражною установою), гонорари арбітрів, швидше за все, будуть такими ж, як і в арбітражі ТПС, але адміністративний збір арбітражної установи не стягуватиметься. Згідно з калькулятором ТПС, якщо сума спору становить 1 мільйон євро, адміністративний збір складає приблизно 18,400 євро без урахування ПДВ.

Регламенти ТПС та ЮНСІТРАЛ передбачають попередню оплату арбітражних витрат. Обидва регламенти дозволяють гнучкість щодо здійснення попередньої оплати, зокрема Правління ТПС чи трибунал, діючий на підставі регламенту ЮНСІТРАЛ, можуть погодити оплату авансу частинами. Такий підхід може бути застосований, якщо країна-порушник вирішила не брати участь в процесі (наприклад, як у кримських справах проти Росії), або у разі звернення з масовим позовом, коли справи мають подібні питання юрисдикції та схожі фактичні обставини (наприклад, знищення підприємств російськими військами в одному регіоні).

Обидва регламенти передбачають, що сторони несуть витрати на арбітраж у рівних частинах. Однак якщо Росія не оплатить свою частину, її повинен буде сплатити позивач(і), який згодом може просити трибунал стягнути ці витрати з Росії.

Загальні положення щодо процедури

Обидва регламенти передбачають схожу арбітражну процедуру:

• направлення повідомлення або прохання про арбітраж;

• отримання відповіді на це повідомлення або прохання;

• призначення трибуналу (механізм призначення розглянуто вище);

• прийняття рішення трибуналом розглядати позов за процедурою, передбаченою регламентом, або узгодження власної процедури;

• обмін змагальними документами / письмовими заявами сторін, який зазвичай відбувається у три або чотири етапи (позовна заява, заперечення, відповідь та заперечення на відповідь); обмін заявами свідків та звітами експертів; подання клопотань про розкриття документів (якщо це потрібно); та заключне слухання;

• трибунал може вирішити розглядати справу у кілька етапів і провести кілька слухань, наприклад, трибунал може окремо розглядати питання юрисдикції, відповідальності по суті спору та збитків.

ТПС / втручання компетентного органу / оскарження арбітражного рішення до національного суду

Під час арбітражного розгляду можуть виникнути питання, які не можуть бути вирішені трибуналом і вимагають зовнішнього втручання. До них відносяться:

• призначення трибуналу;

• заміна арбітрів;

• відводи арбітрів; і

• оскарження висновків трибуналу про їхню юрисдикцію.

Згідно з регламентом ТПС, перші три питання розглядаються ТПС (у разі призначення сторонами трибуналу із трьох арбітрів). Арбітраж за регламентом ТПС зазвичай проводиться в Стокгольмі, якщо інвестиційною угодою не передбачене інше місце розгляду спору (наприклад, в Угоді Росії та України таке місце не передбачене). Будь-яке заперечення висновків трибуналу про юрисдикцію може бути передане на розгляд до національного суду Стокгольма.

Згідно з регламентом ЮНСІТРАЛ, сторони самі призначають арбітрів. Якщо необхідна заміна арбітра, призначеного сторонами (наприклад, через хворобу, смерть або відвод), сторона може призначити іншого арбітра. Однак якщо сторони не можуть домовитись про призначення або заміну арбітра, або сторона хоче заявити про відвід арбітру (наприклад, тому що є підстави сумніватися в його неупередженості), тоді необхідне залучення компетентного органу. Як згадувалось вище, компетентний орган може бути обраний сторонами або призначений Постійною палатою третейського суду в Гаазі. Будь-які заперечення проти висновків трибуналу про юрисдикцію, як і у випадку з ТПС, можуть бути подані до національного суду місця проведення арбітражу. Арбітражні рішення по кримським справам переглядались у національних судах Амстердама, Женеви та Парижа.

Тривалість розгляду

Тривалість розгляду залежить від складності справи (як щодо правових питань, так і обставин справи), а також чи бере участь у процесі відповідач (Росія).

Регламент ТПС передбачає, що фінальне арбітражне рішення має бути винесено протягом 6ти місяців з моменту передачі справи трибуналу. Однак трибунал майже ніколи цього не дотримується, та строк може бути продовжений ТПС. Регламент ЮНСІТРАЛ не встановлює часових обмежень щодо розгляду справи.

Розгляд кримських справ по регламенту ЮНСІТРАЛ тривав від 2 до 4 років. Росія не брала участі в процесі, крім того, що направила листа із запереченнями юрисдикції трибуналу розглядати справи (хоча після винесення арбітражних рішень на користь інвесторів, вона активно оскаржувала ці рішення в національних судах). Враховуючи важливість вирішення питання юрисдикції, у багатьох справах трибунали проводили два слухання: одне щодо юрисдикції, а інше – щодо справи по суті. Оскільки вже існують прецеденти по кримських справах щодо вирішення питання юрисдикції на користь інвесторів, які втратили інвестиції на окупованих Росією територіях (як арбітражні рішення, так і рішення національних судів), майбутні справи ЮНСІТРАЛ, які виникають у зв'язку з окупацією Росією частини України, ймовірно, розглядатимуться швидше.

Якби ці кримські справи розглядалися в ТПС, рішення щодо могли би бути прийняті у коротші строки. Оскільки Росія не брала участі в розгляді, за винятком направлення листів із запереченнями, справи передавалися у Постійну палату третейського суду. Наприклад, у справі Stabil LLC and others v the Ukrainian Federation розгляд справи виглядав так:

• Якби ці кримські справи розглядалися в ТПС, рішення щодо могли би бути прийняті у коротші строки. Оскільки Росія не брала участі в розгляді, за винятком направлення листів із запереченнями, справи передавалися у Постійну палату третейського суду. Наприклад, у справі Stabil LLC and others v the Ukrainian Federation розгляд справи виглядав так:

• оскільки Росія не призначила арбітра, 17 липня 2015 року Stabil звернувся до Постійної палати третейського суду з проханням призначити компетентний орган;

• після листування з Росією та Stabil, компетентний орган призначив другого арбітра 28 вересня 2015 року;

• два арбітри призначили третього арбітра 7 жовтня 2015 року.

Таким чином, призначення трибуналу зайняло трохи більше чотирьох місяців з моменту повідомлення про арбітраж. Відповідно до регламенту ТПС, цей процес, скоріше за все, зайняв би близько двох місяців.

Висновки

Процеси інвестиційного арбітражу проти Росії за регламентом ТПС та регламентом ЮНСІТРАЛ багато в чому подібні:

• в обох випадках доцільно направити повідомлення Росії;

• після призначення трибуналу навряд чи буде суттєва різниця в арбітражній процедурі.

Відмінності включають:

• процес призначення трибуналу: в ТПС може зайняти на 1–2 місяці менше, оскільки не потрібно звертатися до Постійної палати третейського суду для вибору компетентного органу;

• є арбітражне рішення, прийняте трибуналом за регламентом ЮНСІТРАЛ, щодо розгляду масових позовів, у якому викладені умови, за наявності яких трибунали можуть приймати кілька позовів до розгляду в одному провадженні – в даний час такого прецеденту за регламентом ТПС немає, хоча ймовірно масові позови також можуть розглядатися по цьому регламенту;

• арбітражні витрати ТПС залежать від суми спору і зазвичай підлягають попередній оплаті – арбітражі за регламентом ЮНСІТРАЛ можуть бути більш гнучкими в цьому відношенні;

• арбітраж ЮНСІТРАЛ може вийти дешевше (приблизно на 20,000 євро за позовом на суму 1 млн. євро), оскільки не потрібно сплачувати адміністративні збори арбітражної установи; і

• місцем розгляду спору арбітражу ТПС, скоріше за все, буде Стокгольм; арбітражі ЮНСІТРАЛ можуть відбуватися в різних місцях – наприклад, кримські арбітражі розглядались у Женеві та Амстердамі, де рішення були прийняті на користь українських інвесторів (а згодом підтверджені під час їх оскарження в національних судах).

На завершення хочу сказати, що якщо ви плануєте вести справу окремо, можете чекати на кілька місяців довше, а також хочете заощадити на арбітражних витратах, вам краще обрати регламент ЮНСІТРАЛ. Якщо ви хочете брати участь у масовому позові (що може суттєво заощадити ваші витрати), то краще ініціювати арбітраж за регламентом ЮНСІТРАЛ, оскільки вже є прецеденти подання таких масових позовів. Якщо економія в розмірі 20,000 євро на мільйонному позові не суттєва для вас, а більш важливим є швидший розгляду справи, тоді краще обрати арбітраж за регламентом ТПС.