Віталій Козаченко, керуючий директор Fortior, був одним із доповідачів на конференції «Каспійський і центральноазіатський нафтові ринки 2018», організованій компанією Argus в Абу-Дабі.
Уривок з виступу Віталія наведено нижче. Якщо у вас виникли проблеми з вашим офшорним контрагентом, будь ласка, зв'яжіться з нами, і ми зможемо разом знайти можливі рішення.
***
У Каспійському регіоні, як і в усьому світі, багато торговельних і судноплавних операцій здійснюються через офшорні компанії на БВО, Бермудах, ОАЕ, Маршаллових островах і в інших юрисдикціях.
Це створює середовище, в якому деякі вважають себе захищеними від судових рішень, тобто навіть якщо офшорна компанія порушила контракт і проти неї винесено судове рішення, у неї може не вистачити грошей, щоб заплатити, і її керівники можуть сховатися за корпоративною структурою офшорної компанії, щоб уникнути необхідності платити самостійно.
Існує безліч законних інструментів, щоб змусити вашого офшорного контрагента або тих, хто стоїть за ним, виплатити борги офшорної компанії. Ось п'ять таких інструментів, три з яких можна використовувати до або одразу після початку офіційного розгляду, а два - після винесення судового або арбітражного рішення щодо вашого офшорного контрагента.
Інструменти для ранніх стадій процесу
Але спочатку те, чого не варто робити, домагаючись стягнення з офшорної компанії. Хрестоматійний приклад того, як діють за спиною компанії, - це просять суд зняти корпоративну вуаль, тобто запропонувати суду ігнорувати окрему корпоративну структуру компанії та змусити її учасників відповідати за боргами компанії. Подібні дії майже завжди зазнають невдачі, особливо в арбітражі через його обмежену юрисдикцію. Не використовуйте цей інструмент! Натомість розгляньте такі варіанти дій.
По-перше, якщо ви дієте досить швидко, ви можете отримати тимчасову судову заборону, щоб змусити вашого офшорного контрагента виконати свої договірні зобов'язання або утриматися від їх порушення. Якщо він не підкориться, то його директори, тіньові директори та менеджери (тобто потенційно люди, у яких є гроші) можуть отримати тюремний термін до двох років. Щоб посадити їх до в'язниці, достатньо довести, що вони знали про судову заборону і не виконали її. На відміну від описаного вище механізму зняття вуалі, вам не доведеться доводити шахрайство або змішання активів цих осіб. І, звісно, якщо існує реальна загроза того, що люди, які стоять за офшорною компанією, потраплять до в'язниці, то ймовірність того, що вам заплатять, набагато вища. В англійських судах тимчасові судові заборони можуть бути винесені дуже швидко. Нещодавно клієнт Fortior отримав тимчасову судову заборону о 00.30 ранку в неділю, після телефонного слухання з черговим суддею у Високому суді.
Одним із видів тимчасових судових заборон є наказ про заморожування банківських рахунків відповідача, який є доволі популярним засобом захисту в англійських судах. Важливим моментом тут є те, що стандартний наказ про заморожування рахунків в англійських судах містить розпорядження про те, щоб відповідач швидко надав афідевіт, який розкриває всі його активи, що перевищують певний мінімальний поріг. У разі невиконання цієї вимоги, надання неповної або неправдивої інформації, людей, які стоять за офшорною компанією, може бути притягнуто до відповідальності (тобто відправлено до в'язниці).
Під тюремним ув'язненням у цьому контексті я маю на увазі наказ про взяття під варту, який може бути отримано в результаті окремого цивільного процесу проти відповідальних осіб за неповагу до суду. Перевага такого розгляду перед кримінальним у тому, що позивач зберігає повний контроль над процесом. Провадження може бути припинено позивачем у будь-який час, наприклад, якщо сторони дійдуть мирової угоди. На відміну від цього, під час подання кримінального позову справу розглядають державні органи прокуратури, які можуть ухвалити рішення щодо пред'явлення обвинувачення відповідальним особам навіть у разі врегулювання цивільного спору.
Керуючий директор Fortior Law SA Віталій Козаченко на 6-й міжнародній конференції Argus Abu-Dhabi.
По-друге, часто не береться до уваги причина позову за неправомірне втручання в договірні відносини. Це особливо актуально, коли ви маєте справу з групою компаній з перехресним управлінням, або коли ви можете продемонструвати, що керівництво якоїсь іншої компанії, яка не є вашим контрагентом, знає про ваш договір з офшорною компанією і, тим не менш, вживає заходів, які змушують офшорну компанію порушувати договір. По суті, це дає змогу вам переслідувати не вашого офшорного контрагента, а когось іншого, наприклад, компанію з тієї самої групи або окремого менеджера в групі. Залежно від юрисдикції, в якій перебуває переслідувана вами особа або компанія, а також залежно від їхнього фінансового становища, це може бути дуже ефективним інструментом для забезпечення того, щоб офшорна компанія або люди, які стоять за нею, виконали свої зобов'язання.
По-третє, якщо за вашим офшорним контрагентом стоїть держава, або якщо офшорний контрагент порушує договір унаслідок тиску держави, то ви також можете пред'явити позов самій державі. Переслідувати державу в державних судах зазвичай недоцільно. Але ви можете подати позов проти держави в інвестиційний арбітраж.
Існують різні види двосторонніх і багатосторонніх договорів, відповідно до яких проти держави може бути розпочато арбітраж. Особливо актуальним для Каспійського регіону є Договір до Енергетичної Хартії, учасниками якого є більшість прикаспійських держав, включно з Азербайджаном, Вірменією, Грузією, Казахстаном, Киргизстаном, Таджикистаном, Туркменістаном та Узбекистаном.
Договір призначений для захисту інвестицій в енергетичний сектор і має надзвичайно широке визначення терміна «інвестиції», набагато ширше, ніж багато двосторонніх договорів і національних законів про інвестиції. Відомим прикладом використання цього договору є справа Petrobart, коли компанія Petrobart поставила газ киргизькій державній компанії, за який остання не заплатила. Спроби Petrobart стягнути борг через державні суди Киргизстану не увінчалися успіхом. Petrobart програв інвестиційний арбітраж ЮНСІТРАЛ відповідно до законодавства Киргизстану про іноземні інвестиції, оскільки визначення інвестицій у цьому законі було недостатньо широким, щоб охопити контракти на продаж газу. Але потім Petrobart виграв у Стокгольмському арбітражі, порушеному на підставі Договору до Енергетичної Хартії, отримавши рішення про відшкодування збитків проти самої киргизької держави.
Інструменти, доступні після винесення судового або арбітражного рішення
Якщо у вас уже є судове рішення проти офшорної компанії і ви не знаєте, як привести його у виконання, то ви можете розглянути такі варіанти.
По-перше, якщо це англійське судове рішення (а англійські арбітражні рішення можуть бути визнані англійськими судовими рішеннями дуже швидко), ви можете зобов'язати директорів офшорної компанії приїхати в Англію і розкрити активи та інформацію на перехресному допиті в англійського судді або магістра. Якщо вони не з'являться, суд може винести постанову про їхнє тюремне ув'язнення за неповагу до суду. Якщо вони нададуть інформацію, яка, як ви пізніше з'ясуєте, виявиться неправдивою, їх також можуть відправити до в'язниці.
Цей наказ має супроводжуватися збором оперативної інформації та юридичною консультацією на місці, враховуючи, що люди схильні брехати про свої активи. Звісно, якщо ви отримаєте неправдиві відомості і не зможете довести їхню неправдивість, то толку від них буде небагато. Fortior має мережу юридичних фірм і консультантів у Каспійському регіоні, які можуть надати необхідні консультації та допомогу в цьому питанні.
По-друге, якщо ви маєте в своєму розпорядженні обґрунтовані дані і можете довести, що гроші проходять через компанію, а в ідеалі - через англійський банк (у формі акредитива або в іншій формі), ви можете зажадати наказ про те, щоб замість виплати грошей вашому боржнику гроші були виплачені вам. Це називається борговим ордером третьої сторони.
Як правило, це використовується, коли позивачеві відомо, що у відповідача є кошти в банку, і він вимагає розпорядження про те, щоб банк заплатив позивачеві, а не відповідачеві. Останнім часом цей спосіб був адаптований для того, щоб охопити набагато ширші категорії активів, ніж гроші в банку.
У справі Taurus Petroleum v State Oil Marketing Organisation of Iraq («SOMO»), компанія Taurus отримала арбітражне рішення проти SOMO на суму понад 7 мільйонів доларів США в якості демереджа. SOMO не стала платити. Taurus зібрав інформацію про те, що SOMO продає нафту третій стороні, а третя сторона оплачує нафту за акредитивом, відкритим у лондонському банку. Тому Taurus подав і отримав тимчасовий (ex-parte) борговий наказ третьої сторони, щоб змусити лондонський банк заплатити Taurus замість SOMO.
Питання полягало в такому: (i) де знаходиться борг (SOMO стверджувала, що оскільки платіж мав бути здійснений через банк-посередник у Нью-Йорку, отже, борг перебуває в Нью-Йорку і англійський суд не має юрисдикції); і (ii) чи має SOMO, як іракська державна компанія, перевагу суверенного імунітету (стверджувалося, що вона фактично є департаментом іракської держави).
Обидва аргументи не були прийняті, причому один з них дійшов до Верховного суду. SOMO не могла посилатися на суверенний імунітет, оскільки продаж нафти був дією комерційного, а не суверенного характеру, і тому не могло бути державного імунітету. Хоча банк, що випустив акредитив, був французьким банком, акредитив був випущений через його філію в Лондоні. Отже, борг перебував у Лондоні, і тому англійський суд мав юрисдикцію.
Існує безліч інших законних інструментів, використовуючи які можна змусити ваших боржників/офшорних контрагентів платити. Ви не повинні відмовлятися від спроб стягнути заборгованість тільки тому, що вашим контрагентом є офшорна компанія, яка потенційно не має активів. Зв'яжіться з нами і дозвольте нам розглянути можливі варіанти. Якщо ви діятимете досить швидко, ми зможемо спробувати заощадити вам багато грошей і/або вирішити ваше питання дуже швидко.
